河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第32号
上诉人（原审被告、反诉原告）靳晓辉，男，1979年9月22日出生。
委托代理人王辉，河南言华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）靳冠军，男，1972年12月6日出生
委托代理人王思民，河南大梁律师事务所律师。
上诉人靳晓辉因与被上诉人靳冠军合伙协议纠纷一案，靳冠军于2014年1月16日向夏邑县人民法院提起诉讼，请求判令靳晓辉支付靳冠军做生意投资款16万元，代还借款14.8万元，应分配利润38140元，合计346140元。在一审审理中，靳晓辉于2014年3月18日提出反诉，请求判令靳冠军支付砖款114006元；承担对顾某某的合伙债务5万元；支付给靳晓辉代还的合伙债务2.5万元。夏邑县人民法院于2014年12月2日作出（2014）夏民初字第00236号民事判决。靳晓辉不服原判，在法定期限内向本院提出上诉。本院于2014年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人靳晓辉的委托代理人王辉，被上诉人靳冠军及其委托代理人王思民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年底，靳冠军、靳晓辉商议以“晓靳先生”的名义合伙做销售多孔砖的生意。2012年3月15日，靳冠军、靳晓辉与山东省金乡县新华建材有限公司签订了一份协议，购买该公司多孔砖150万块，折款64.5万元。靳晓辉代表乙方在协议书上签字。合同签订后，靳冠军向金乡县新华建材有限公司指定账户汇入现金41万元，其中25万元是收的刘某某工地的预付款，其余16万元由靳冠军在其个人存款账户中转出。余款23.5万元是一部分周转资金及所收外欠帐，由靳晓辉汇给金乡县新华建材有限公司。不久，靳冠军、靳晓辉产生矛盾，靳晓辉到金乡县新华建材有限公司，以合同是其签名为由，要求该公司不要把砖发给靳冠军，金乡县新华建材有限公司按照合同约定，将150万块砖付给靳晓辉，并出具了证明。靳冠军不再参与经营。
另查明，在靳冠军、靳晓辉经营该笔多孔砖生意前，双方借王某某款现金10万元，并分别出具有借条：今借到王某某现金5万元，利息月息1分；今借到王某某现金5万元，月息1分。借条上有两人签名。2013年1月6日，靳冠军将该借款本息归还王某某。2012年2月25日，靳晓辉、杨某某借顾某某10万元，靳冠军、程某某作为担保人在借款合同上签字，承担连带担保责任。以上事实已被该院（2013）夏民初字第2108号民事判决书认定，并判决靳晓辉、杨某某支付顾某某借款70000元、违约金20000元及逾期利息9450元；程某某、靳冠军对上述借款本息及违约金承担连带清偿责任。
原审法院认为，靳冠军、靳晓辉与金乡县新华建材有限公司以“晓靳先生”的名义签订购砖协议，双方合伙事实清楚，因靳晓辉代表乙方签字，以此为由让金乡县新华建材有限公司将多孔砖发给本人，靳冠军不再接砖，能够认定靳冠军已退伙。对靳冠军汇给金乡县新华建材有限公司砖款41万元，双方均无异议，该院确认。对其中的25万元系所收刘某某工地的预支砖款，双方亦认可，该院予以认定。对其中16万元是靳冠军的个人出资还是所收班某甲、任某某、班某乙的预支砖款。该院认为，靳晓辉提交的两份调查笔录，证人仅证明靳冠军、靳晓辉两人收了预支砖，但是何人所收不得而知，且根据班某甲所证，砖送够数才将收条销毁，靳冠军不久即退伙，砖应由靳晓辉最后运送，收据应由靳晓辉持有，靳晓辉却未能提交。靳晓辉辩称班某乙的两万元也是预支砖，但根据班某乙给靳冠军出具的证明，砖款都是靳晓辉收取（包括预付款两万元）。综上，靳晓辉提交的证据不足以证明16万元是预支砖款，该16万元应认定是靳冠军的个人出资，现靳冠军已退伙，对靳冠军的出资款靳晓辉应予返还。靳冠军要求靳晓辉支付分配利润符合法律规定，但因双方一直未对账目清算，不能证明靳冠军应得份额，待双方清算后靳冠军可另行主张该权利，故对靳冠军要求靳晓辉给付利润38140元的诉讼请求，该院不予支持。对双方从事该笔生意前借靳冠军亲属王某某现金10万元，双方均认可，鉴于靳冠军已将该款偿还债权人，现向靳晓辉追偿，符合法律规定，该院予以支持。按照借条出具时间，计算至还款之日，10万元借款利息应为27000元，该院按此数额认定。对靳晓辉的反诉请求，该院认为，根据有效证据能够证明与金乡县新华建材有限公司所签合同购买的多孔砖均被靳晓辉销售，靳晓辉辩称靳冠军接收565720块多孔砖的理由不能成立，对其要求靳晓辉支付其砖款114006元的反诉请求，该院不予支持。对靳晓辉反诉的所谓合伙债务75000元，该院认为，根据生效判决认定，借顾某某的10万元，是靳晓辉的个人行为，靳冠军是担保人，不能认定是合伙债务；靳晓辉打伤他人赔偿他人医疗费用等，亦是靳晓辉个人行为，与靳冠军无关，亦不能认定是合伙债务。故对靳晓辉的该两项反诉请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、靳晓辉于该判决生效之日起十日内给付靳冠军出资款160000元；二、靳晓辉于该判决生效之日起十日内给付靳冠军借款50000元及利息13500元，合计63500元；三、驳回靳冠军的其他诉讼请求；四、驳回靳晓辉的诉讼请求。如果未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6490元、反诉费2040元，由靳冠军负担1490元，靳晓辉负担7040元。
上诉人靳晓辉不服原判，上诉称：双方在合伙事务中有预收砖款的交易习惯，而且双方亦认可预收刘某某25万元砖款的事实，现被上诉人主张16万元款项为个人出资，应当提供证据，但原审在证据不足的情况下认定16万元款项系被上诉人个人出资款属于适用法律错误。请求撤销原判第一项，发回重审。
被上诉人靳冠军答辩称：原审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案争议的16万元是出资款还是预付款？原审判决上诉人给付被上诉人出资款16万元有无事实和法律依据？
双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人靳晓辉与被上诉人靳冠军对以“晓靳先生”的名义与金乡县新华建材有限公司签订购砖协议，双方系合伙关系，且从靳冠军银行卡中汇给金乡县新华建材有限公司砖款41万元以及其中的25万元系收取刘某某工地的预支砖款的事实均无异议，现双方争议的是汇给金乡县新华建材有限公司砖款41万元中的16万元是靳冠军的个人出资还是收取班某甲、任某某、班某乙的预支砖款。上诉人靳晓辉虽然在原审提供了证人证言，但证人仅证明靳冠军、靳晓辉两人收了预支砖，但是并未证明预支款交给了被上诉人靳冠军，而且上诉人靳晓辉自认经营期间由靳晓辉管账，并同靳冠军一起收取了16万元，且收取该款后即转存到靳冠军的银行卡，因此上诉人靳晓辉应该提供将16万元转存到靳冠军银行卡上的证据，现上诉人靳晓辉并未提供有效证据证明41万元中的16万元是预支砖款，该16万元应认定是靳冠军的个人出资。鉴于双方合伙期间，上诉人靳晓辉管理账目，不让上诉人靳晓辉参与经营，应视为靳冠军已退伙，故上诉人靳晓辉应当返还靳冠军的出资款16万元。综上，原审认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费3500元，由上诉人靳晓辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玉
代理审判员 许长峰
代理审判员 曹燚森
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 刘 冬
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