焦作市解放区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）解民二初字第142号
原告张静，女，1984年出生，汉族，系焦作市新时代高速公路有限公司收费员，现住焦作市解放区。
委托代理人刘波，河南路通律师事务所律师。
被告焦作市第二人民医院。住所地：焦作市解放区民主南路17号。
法定代表人李富梅，院长。
委托代理人邢和平，该院法制办主任。
委托代理人高丽娟，该院职工。
原告张静与被告焦作市第二人民医院（以下简称二医院）医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张静及其委托代理人刘波，被告二医院的委托代理人邢和平、高丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张静诉称，2012年7月11日，原告因双侧乳腺增生到被告处治疗，被告联系了北京专家于2012年7月15日对原告进行双侧乳腺增生切除术，于7月30日出院，花费医疗费24000元。出院后发现手术区域出现并发症，双方于2013年1月9日签订协议书，被告赔偿原告14000元，其余原告不再追究。可之后病情发展出乎原告预料，被告同意不受协议约束，同意免费让原告于2013年3月6日再次住院治疗。2013年4月22日，被告同意继续承担责任与原告协商处理，但没有具体的事项。经过两次手术，原告胸部面目全非、不堪入目，使原告身心受到极大伤害。原告为此起诉，要求：1、判令被告赔偿原告医疗费13398.72元、营养费900元、住院伙食补助费1350元、误工费5965.2元、陪护费3451.5元、交通费300元、复印费5元，合计25370.42元；2、被告支付后续治疗费；3、赔偿精神损害抚慰金（待鉴定确认后再计）；4、本案诉讼费由被告承担。后原告增加一项诉讼请求：请求撤销双方签订的“焦作市医疗纠纷人民调解协议书”。鉴定结论作出后，原告再次增加诉讼请求：1、被告对原告的后续治疗费承担赔偿责任；2、被告支付残疾赔偿金122655.72元；3、被告赔偿被抚养人生活费24719元；4、被告承担本案鉴定费5650元；5、被告支付精神损害抚慰金50000元。
被告二医院辩称，原告的诉求内容缺乏事实依据，原、被告双方的纠纷已经焦作市医疗纠纷人民调解委员会调解处理完毕。本调解协议书是建立在双方自愿诚信的基础上达成的，不存在法律上规定的重大误解等内容，属于生效的调解，被告出于人道、诚信的原则答应给原告就调解基础上再给适当的补偿，但数额是有限的，不能过多的超出原协议赔偿内容。被告对原告实施医疗行为属于医疗整形范畴，术后原告发生的意外并发症及感染属医学上难以避免的，不属于医疗过错。原告本身原发病就属于重度乳腺增生范畴，属非正常乳腺组织，且形状也不美观，本身就构成审美学上的畸形改变，也属残疾范畴，因此原告主张的残疾赔偿金理由不成立。为了和谐、妥善解决本次纠纷，被告仍同意给原告适当的补偿。
原告张静为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；2、病历2份，证明原告两次住院的事实；3、医疗费票据，证明原告自费医疗费的数额，其中的被告赔偿14000元，原告自费10000元，还有其他相关的医疗费票据；4、误工费工资领取证明，证明由于手术失败，原告四个月无法正常工作，原告每月工资2280元，但只给原告开生活费788.70元，每月损失1491.30元，共损失5965.20元；5、原告丈夫王某某的身份证及工资表，证明陪护人员的相关依据，住院陪护45天，陪护人月收入2300元，合计陪护费用为3451.50元；6、交通费票据，证明原告为治疗和索赔而发生的交通费300元；7、复印费票据，证明复印花费5元；8、调解书，证明原告不受该调解书的约束，被告方的代表在上注明原告发生脓肿和结节，再次入住被告处住院治疗，经口头协商一年内如再次发生手术及并发症，医院仍认可与张静协商处理；9、河南新医司法鉴定所的两份司法鉴定书，证明已经认定被告对原告的诊治过程存在医疗过错，原告的损害后果与被告的医疗过错存在明显的因果关系，建议医疗过失参与度为60%-80%，认定原告伤残等级为八级，虽然没有对后续治疗费作出鉴定，但被告应当对此承担赔偿责任；10、鉴定费票据，证明鉴定产生的鉴定费5500元、彩超费120元、检查费30元，检查费没有票据，是当场发生的费用；11、户口本复印件，证明与被抚养人的关系，主张被抚养人生活费的标准按照城镇居民人均消费性支出计算。
被告二医院对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1没有异议；对证据2的真实性没有异议，但原告在被告处住院，自身原因非常明确，属重度乳腺增生症，来被告处治疗整形，不存在致伤致残问题，所以原告申请残疾赔偿金理由不成立；对证据3无异议，需要说明的是，医疗费票据也同时证明是治疗原告原发疾病所产生的，应当由原告支付的正常的医疗费，不应由被告支付；对证据4不能作为工资扣除的证据，应当附住院、休息期间所发工资的工资表；对证据5，对王某某的身份不持异议，但对其工资未见工资表，不能证明工资的损失；对证据6交通费无异议；对证据7无异议，对证据8的真实性无异议，但该调解书形成的前提是合法自愿，而且在第三方组织下进行的调解，应当具有法律效力，原告不认可本调解书，也违背了民法上规定的基本诚信原则，2013年4月22日，被告代理人对本调解书特别注明原告一年内，其再发生并发症因医疗所产生的费用，被告认可可以与原告协商处理，仅仅代表是医疗费用，不含任何其他相关费用，同时也表明被告对此事的处理重视人性化，仍同意与原告协商处理，但不要为此事把所有的所谓的残疾赔偿金等费用列入赔偿要求；对证据9，鉴定报告分析说明与鉴定意见自相矛盾，该机构鉴定人对本病例的基本情况、基本过程就没有完全领悟，原告入住被告处属烧伤整形科，当时在听证会上鉴定人也向医患双方提出这个问题，双方均向鉴定人作出说明，但该机构鉴定却认为系跨专业收病人，说被告使用了非专业人员是错误的，乳腺增生，巨乳症，原告到被告处治疗目的非常明确就是手术切除，无论从临床医学上讲，还是原告要求都不违背医疗诊疗常规，但该鉴定认为被告没有严格掌握手术适应症，是非常低级的认识错误，所以我们认为该鉴定意见不科学、不客观，对病历的基本情况就不了解，作出的鉴定结论同样不存在可信度，另外，该机构在组织听证时，存在程序违规、不严谨等情况，主持听证会仅有一名鉴定人参加，其他两名鉴定人均未到场，所以该机构作出的鉴定违反了司法鉴定程序通则的规定，不能作为证据使用；对证据10鉴定费的票据无异议；对证据11无异议；
被告二医院为支持自己的主张，在庭审中提交了如下证据：1、原告在被告处的住院病历2份，证明原告原发疾病的存在，是需要进行医疗治疗整形的，具有手术治疗的指征，属于正常的医疗行为；2、河南省卫生厅（2011）15号文件、焦作市卫生局（2011）49号文件各1份，两份文件证明被告烧伤整形科的资质及开展医疗美容项目的资质，以此证明原告到被告处就诊，并非跨专业收治，也证明鉴定报告的错误所在。
原告张静对上述证据质证后，发表如下意见：对证据1无异议；对证据2两份文件的真实性无异议，但对关联性有异议，省厅的文件仅证明同意被告医院应当严格审批项目开展相关业务，并没有提到怎样开展，如何开展，焦作卫生局的文件是重点培育学科的通知，在附件1中提到了被告的16个科室，而烧伤整形科是其中之一，该文件与本案无关联性。
对原告提交的证据1、3、6、7、10、11，对被告提交的证据1，原被告双方均无异议，本院对上述证据予以确认；对原告提交的证据2、8，以及被告提交的证据2，原被告双方对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对原告提交的证据4即原告的误工证明，被告认为应当附住院休息期间工资发放的工资表，以证明其工资实际减少的损失，经审查，该证明为原告所在单位出具的证明，证明病假期间仅发病假工资，其余扣发，但并未提供工资表证明工资减少的实际数额，对该证据本院不予采信；对原告提交的有证据5，被告对原告护理人王某某的身份不持异议，但认为没有工资表，不能证明其损失，经审查，原告确未提供王某某的工资表等证明其工资减少的资料，被告异议成立，对该证据本院不予确认；对原告提交的证据9即应原告申请本院委托河南新医法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，被告提出异议，但并未提供证据主持其主张，亦未申请重新鉴定，故此被告的异议不成立，本院对该证据予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：2012年7月11日，原告以双侧乳房胀痛不适半年余为主诉到二医院住院治疗，被诊断为双侧乳腺增生，在全麻下行双侧乳腺增生切除术，经治疗于2012年7月30日出院。原告为此支付医疗费24000元。出院医嘱为继续门诊定期换药，对症抗炎，营养治疗，一周后复诊。
后原告出院后认定二医院存在过失，与被告进行交涉。经焦作市医疗纠纷人民调解委员会（以下简称医调委）主持调解，原被告双方于2013年1月9日达成如下“焦作市医疗纠纷人民调解协议书”，载明如下内容：“张静（乙方）2012年7月11日因双侧乳腺癌增生入住二医院（甲方），经过沟通聘请北京专家于7月15日为其行双侧乳腺增生切除术，于2012年7月30日出院。出院两个月后患者发现没有明显变化，认为二医院存在过失，要求二医院给予经济赔偿24000元，医患双方遂产生争议。医患双方于2012年11月7日向焦作市医疗纠纷人民调解委员会申请调解，在查明事实、科学评价、分清责任、合法自愿的基础上，经医调委调解，于2013年1月9日达成如下协议：一、甲方一次性支付乙方人民币14000元整。二、此为本事件的一次性终结赔偿。本协议生效后，乙方放弃与此事件有关的所有民事诉讼、行政处理权利。三、本协议一式三份，甲方一份，乙方一份，医调委一份。本协议双方签字盖章后生效，医患双方均不得反悔。”原告及二医院的委托代理人高丽娟签字盖印。该协议签订后，被告向原告支付了14000元。
2013年3月6日，原告以发现左乳肿物五天为主诉，入住二医院，被诊断为左乳乳腺炎并脓肿形成，经治疗于2013年4月1日出院。原告为此支付医疗费3073.72元。出院医嘱为院外注意饮食休息，定期复诊。复诊时间为2周。
2013年4月22日，被告的委托代理人邢和平以单位法制办身份在人民调解协议书上签注如下内容：“2013年3月份张静手术区域又发生脓肿和结节，再次入住乙方治疗。经口头协商，一年内若再发生因此手术引起的并发症医院仍可与张静协商处理。”
原告先后于2013年4月9日、2013年4月18日、2013年5月11日、2013年6月13日分别在被告处支出治疗费75元。2013年7月2日，原告在焦作市人民医院支出治疗费25元。
应原告的申请，本院委托河南新医法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2014年9月24日作出豫新医司鉴所（2014）临鉴字第＊＊＊号司法鉴定意见书，认定原告的伤情参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》属于职工工伤八级伤残；参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》属于道路交通事故九级伤残。应原告的申请，本院委托河南新医法医临床司法鉴定所对二医院在对原告的诊疗过程中是否存在过错以及因果关系和参与度进行鉴定，该鉴定所于2014年9月25日作出豫新医司鉴所（2014）临鉴字第＊＊＊＊号司法鉴定意见书，认定二医院在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，原告的损害后果与二医院的过错行为存在明确的因果关系，建议医疗过失参与度为60-80%。原告为此支出鉴定费5500元、检查费120元。
另查明，两次住院期间，均由原告丈夫王某某陪护。原告为治疗及鉴定共支出交通费300元、病历复印费5元。原告婚生子王昊靖哲出生于2006年11月1日，系城镇居民。2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，2013年度河南省城镇居民人均消费性支出为14821.98元／年。2013年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元／年。
2011年10月26日，焦作市卫生局确定二医院烧伤整形科为重点培育学科。2011年1月16日二医院被河南省卫生厅批准开展医疗美容业务。
本院认为，原告到被告处就医，并由引发双方之间的纠纷，本案的案由应确定为医疗损害责任纠纷。原被告之间的医患纠纷，经过医调委调解，双方达成了调解协议，并以履行完毕，且调解协议中约定原告不得再就此事主张民事权利和行政处理。但客观上，该调解协议系当事人之间协商一致的结果，此后双方又通过协商，注明由此手术引起的并发症，仍可协商处理。据此双方实质上变更了该协议的约定，原告因与被告协商不成再次起诉，并不违反双方变更后的协议内容。原告起诉要求撤销医调委主持签署的调解协议书，因该协议约定的被告的给付内容事实上已经履行完毕，该协议对原告权利的限制已经通过变更解除，原告以重大误解和显失公平为由要求解除该调解协议，没有任何必要性。且原告亦未提供证据证明其签订调解协议时存在重大误解或者对其显失公平，对其要求解除的诉讼请求，本院不予支持。在确定原告有权就其损失再次起诉的基础上，就涉及到原告的损失的确定。
本院对原告的损失确定如下：1、医疗费：原告主张医疗费13398.72元。原告第一次住院支付医疗费24000元，第二次住院支付3073.72元，此后支付治疗费325元，合计医疗费为27398.72元，扣除被告已经支付的14000元后，仍有13398.72元，本院予以确认。2、营养费：原告主张900元，原告两次住院合计45天，本院酌情按照每天10元计算为45元。3、住院伙食补助费：原告主张1350元，原告住院45天，按照每天30天计算，符合法律规定，本院予以确认。4、误工费：原告主张5965.2元，由于原告提交的证据不能证明其误工的工资标准，但其因治疗误工的事实客观存在，本院按照2013年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资29041元／年确定原告的误工标准即日工资79.56元计算。误工期间的计算，原告两次住院期间45天，第二次出院后陆续门诊治疗近三个月，结合其伤残等级确定的基本情况，原告按照四个月确定误工期间，本院予以确认。据此原告的误工费为9547.2元，原告按照5965.2元主张，不违反法律规定，本院予以确认。5、陪护费：原告主张3451.5元，陪护人王某某提供的证据不能证明其工资减少的标准，但因陪护误工的事实客观存在，本院按照2013年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资29041元／年确定原告的误工标准即日工资79.56元计算。护理期间为两次住院45天，计算为3580.2元，原告按照3451.5元主张，不违反法律规定，本院予以确认。6、交通费：原告主张300元，符合其治疗、鉴定等实际情况，本院予以确认；7、复印费：原告主张5元，有票据佐证，本院予以确认；7、残疾赔偿金：原告主张122655.72元。伤残等级鉴定中，依据职工工伤确定原告为八级伤残，依据道路交通事故确定原告为九级伤残。由于本案中原被告之间并不存在劳动关系，其伤残等级的确定不适用职工工伤的标准，故此对原告的伤残等级本院按照道路交通事故来确定为九级。原告系城镇居民，2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元，其残疾赔偿金计算为22398.03元／年×20年×20%=89592.12元，对原告主张超出部分，本院不予确认。8、被抚养人生活费：原告主张24719元，被抚养人出生于2006年11月，原告伤残等级确定于2014年9月，其被抚养的期间为10年2个月，结合2013年度河南省城镇居民人均消费性支出14821.98元／年以及其伤残等级和扶养义务人人数，被抚养人生活费计算为14821.98元／年×10年2个月×20%×50%=15069元，对原告主张超出部分，本院不予确认。9、鉴定费：原告主张5650元，结合票据确定为5620元。10、精神损害抚慰金：原告主张50000元，结合原告的伤残等级，本院酌定为10000元。至于原告主张的后续治疗费，可以在实际发生后另行主张，本次诉讼不做处理。综上，原告的损失确定为：医疗费13398.72元、营养费450元、住院伙食补助费1350元、误工费5965.2元、陪护费3451.5元、交通费300元、复印费5元、残疾赔偿金104661.12元（含被抚养人生活费）、鉴定费5620元、精神损害抚慰金10000元，以上合计为145201.54元。结合医疗过错鉴定中确定的被告医疗过错参与度60-80%的范围，本院酌情以70%确定被告应负赔偿责任的比例，据此被告应承担的赔偿责任为101641.08元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告焦作市第二人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张静101641.08元（即医疗费13398.72元、营养费450元、住院伙食补助费1350元、误工费5965.2元、陪护费3451.5元、交通费300元、复印费5元、残疾赔偿金104661.12元、鉴定费5620元、精神损害抚慰金10000元，以上合计为145201.54元的70%）；
二、驳回原告张静的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。
本案受理费4726元，由被告焦作市第二人民医院承担2400元，原告张静承担2326元。被告承担部分暂由原告垫付，本院不予退还，于执行时一并支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 苗滋滨
审 判 员 贾若男
人民陪审员 董正军
二〇一五年三月十一日
书 记 员 张 玲
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