河南省封丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）封民初字第2490号
原告李永西，男，汉族，1968年12月23日出生。
委托代理人刘虹彩，河南黄池律师事务所律师。
被告宁俊林，男，汉族，1963年7月8日生。
委托代理人宋连义，河南中同合律师事务所律师。
原告李永西诉被告宁俊林合伙协议纠纷一案，原告李永西于2014年11月12日向本院起诉，本院受理后依法组成合议庭分别于2015年1月28日、2月11日、2月13日公开开庭进行了审理，原告李永西及其委托代理人刘虹彩，被告宁俊林及其委托代理人宋连义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李永西诉称：2012年2月，原被告合伙在山西承包工程，当时双方口头约定，工地材料费及工人工资等各种费用由被告出资，钢筋、模板等大件由原告出资，利润共享，风险共担。原告垫资建筑材料、机械设备等，前期被告垫资17万元，原被告使用河南天基建筑安装工程有限公司与长治高科产业投资有限公司资质签订施工合同。2012年4月，当工程办公楼建至三层时，被告不顾合同及巨大的前期投入突然从工地撤出，由于原告与长治高科产业投资有限公司签订合同并约定了违约金，原告只有举债维持建造工程。原告认为，原被告应当按照当时的约定共同承担工程亏损的后果，请求判令被告承担合伙损失（损失数额待评估后确定）。
被告宁俊林辩称：被告与原告不存在合伙关系，请求驳回原告诉讼请求。
根据原被告诉辩意见，本院归纳案件的审理焦点为：1、原被告之间是否存在合伙关系；2、原告要求被告共同承担合伙损失有无事实根据及法律依据，能否得到支持。
针对审理焦点一，原告李永西提交的证据有：1、原被告使用华盛建设集团有限公司资质与长治市诚达商砼有限公司签订的混凝土买卖合同，2、例会记录复印件3份；3、山西省建设工程施工合同；4、宁俊林记帐账目3页；5、诚达商砼委托书；6、证人董爱兵、周京生、孟振才、仝国然、王非庭审证言。以上共同证明被告多次以出资人、合伙人的身份参与买卖建材、施工、支出工人款等事项，从而证明原被告间存在合伙关系。7、2015年1月15日天基公司证明。8、华盛公司项目部关于李永西、宁俊林资质更换及合伙承包长治高科办公楼工程的证明各一份。被告宁俊林提交的证据有：1、（2013）封民初字第1830号判决，证明当时原告李永西曾以合伙关系相抗辩，并提供了与本案基本相同的证据，该份生效判决并未采信本案原告的抗辩理由，从而证明原被告间不存在合伙关系。
针对审理焦点二，原告李永西提交的证据有：共29组，前11组均为被告记账支出的费用，第一页均为原告合计数，计172965元。第一组共11份，第二组16张，计7794.5元，实际应该是7689.5元。第三组10张，计1582.20元，第四组过路费单据30张，计1493元。第五组11张，计19432.35元，第六组46张，计35612.8元，第七组27张，买菜吃饭费用3059.40元，第八组材料、招待费单据22张，计2080元，第九组15张，891元，第十组3张，计4039元，第十一组15张，计103946.50元。证明涉案工程由被告记账、合伙支出的费用，包括原告借支及还款条。第十二组协议2份，证明工人工资，第十三组收据两份，第十四组项目部工人工资清单1张；第15组为支出的材料费单据26份，计64页；第16组发货单据及打款单据9张；第17组为二次结构支出款及合同书一份，共18张，第十八组为租赁钢管支出的费用单据2张。第十九组为购买商砼支出的费用单据一张。第二十组为内外粉刷劳务协议一张。第二十一组为龙门架支出费用单据两份三张，其中一份系租赁合同，其它系门式升降机附件价格及清单。第二十二组系租赁吊梁支出费用及合同，四张。第二十三组为水电费支出清单3张。第二十四组系支出的水电工程款单据1张。第二十五组为质检费5张。第二十六组为罚款通知3张。第二十七组为有关架子工支出的7份收到条，一份收据，一份凭证，共9张。第二十八组为购买电缆的购货单1张。第二十九组为被告3万元收据一张。此外，原告还支出工程费37000元，资料费8442元，预算费28000元，资质费84000元，借设备款300000元，搭建会议中心临时建筑的支出费用29600元，粘地板砖121176元，办公楼临时建筑支出费用55200元，电线130936元，租赁塔吊费用47000元，这些没有证据。被告宁俊林未向本院提交证据。
经庭审质证，被告宁俊林认为原告针对焦点一提供的证据1只能证明华盛公司系合同的买方，原告不是华盛建设集团的法人，被告最多是华盛的委托代理人，不能证明原被告系合伙关系，证据2被告签名只能表明被告代表施工单位参加了会议，不能证明原被告系合伙，证据3无被告签名，更不能证明原被告系合伙关系，且从该份证据可以看出天基公司是施工合同的投资方，是承包方，是投资人，原告是天基公司的代理人，故该份合同既不能证明原告是投资人，也不能证明原被告系合伙，原告证据4是被告给原告管账时购买东西支出的账目，不能证明是投资人及合伙关系，原告证据5与本案无关，证据6中，证人孟振才与周京生证言不实，其只是在交谈时了解到原被告系合伙，但关于具体时间、地点，如何合伙，均说不清，证人王非根本就不认识被告，其听谷经理说的，系传来证据，不能证明原被告系合伙关系，董爱兵说其是听被告的儿子说原被告合伙，但被告儿子今天未到庭，其是否说过这方面的话，无法查证，故其证言不足采信。另，证人董爱兵要工资系向于庆华要，而于庆华与原被告不是同一施工队，原被告不是其老板，其证言不能证实原被告系合伙。仝国然与原告系过礼朋友，有利害关系，其证言不实，不能证明合伙。原告证据7形式不合法，内容不客观、真实，不能证明原被告系合伙关系。原告证据8超过法庭限定的举证期限。认为焦点二原告29组证据，被告给原告管账期间共记了三页帐，垫付了171321.90元，原告给被告出具了欠条，此款被告已按民间借贷纠纷起诉了原告，判决已经生效，到了执行程序，第二十九组证据系工地正常开支，被告只是进行了记账。原告提供的其它证据被告均不知情，也与被告无关，是否真实，是否合理，被告不发表意见，原被告之间不存在合伙关系。
原告李永西对焦点一中被告宁俊林提供判决的真实性无异议，对其证明问题有异议，认为二审虽维持，被告也不能以此作为认定本案原被告不存在合伙的依据。
本院认为，原告李永西焦点一中提交的证据1-2，证据4、5，证据3基本内容，被告宁俊林提交的证据1，内容真实可信，且与案件有关联，本院予以认定。对原告李永西其余证据内容，因均系传来证据，部分证人与原告有利害关系，为间接证据，且无其它证据证明其具体合伙内容，本院均不予认定。对原告李永西提供的焦点二中证据，本院暂不予认定。
根据当事人陈述、举证及诉辩意见，本院对案件事实确认如下：原告李永西与被告宁俊林系旧相识。从2012年2月起，被告李永西先后借用河南华盛建设集团有限公司、河南天基建筑安装工程有限公司资质承包长治高科产业投资有限公司发包的长治虹源科技晶片技术有限公司办公楼建设施工工程。同年2月份，被告宁俊林到该工地负责收料、记账等，4月份离开。2012年8月底、9月初，工程施工结束。2013年4月6日，就被告宁俊林在长治虹源科技晶片技术有限公司办公楼施工工地垫付支出的费用171321.95元，原告李永西向被告宁俊林出具了一份171321.90元的欠条。2013年10月30日，被告宁俊林起诉至本院，要求原告李永西偿还其欠款1071321.90元。2014年4月10日，我院作出（2013）封民初字第1830号判决，判令原告李永西偿还宁俊林1071321.90元，李永西不服，提出上诉。后，新乡市中级人民法院二审维持原判，该判决现已生效。2014年11月12日，原告李永西起诉至本院，认为在山西长治承包的长治虹源科技晶片技术有限公司办公楼建设施工工程系与被告宁俊林合伙承包，要求被告分担合伙损失。
本院认为：《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”。《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；....对造成经营亏损有过错的合伙人，应根据其过错程度相应的多承担责任。”。第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商部门核准登记，但具备合伙其它条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据以上规定，个人合伙的成立，除书面协议外，还应当共同出资，共同经营。其中，出资是合伙经营的物质基础，是没有书面协议的情况下确定盈余分配及债务承担的依据，是除合伙协议外最基本的条件。本案中，原被告均未提供书面合伙协议，对在山西长治施工工地被告宁俊林仅仅垫支的171321.90元，原告李永西庭审中明确认可其已向被告出具了欠条（已为生效判决所确认），双方已经进行了结算，不能视为被告合伙投资款。且原告提供的证人证言均系传来证据，连同原告其它证据（焦点二中2012年9月19日打款单等消费单据上也仅有原告签名）均不能证明原告主张的口头合伙协议内容，不足以证实原被告间具备合伙的其它条件，能够确定原被告间出资数额、盈余分配、债务承担、入退伙等事项，故认定原被告间存在合伙关系证据不足。在此情况下，没有必要进一步对原告主张的所谓“合伙”损失进行评估。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤民法通则﹥若干问题的意见》第47条、第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告李永西的诉讼请求。
案件受理费100元，原告李永西负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 孙思军
审判员 赵瑞社
审判员 范伟霖
二〇一五年三月十五日
书记员 朱莎莎
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