河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第16号
上诉人（原审被告）贾海山，男，住获嘉县。
委托代理人汪梅霞，河南博苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周保利，男，住获嘉县。
被上诉人（原审被告）焦长征，男，住获嘉县。
被上诉人（原审被告）赵四胜，男，住获嘉县。
上诉人贾海山与被上诉人周保利、焦长征、赵四胜建设工程分包合同纠纷一案，周保利于2013年9月3日提起诉讼，请求判令贾海山、焦长征、赵四胜支付下欠工程款156000元。经审理，河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）于2014年11月10日作出（2013）获民初字第1151号民事判决。宣判后，贾海山不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月，贾海山、焦长征合伙承包三门峡观音堂石壕八标工程。合伙期间雇佣赵四胜为工程会计。2008年8月24日，周保利与贾海山、焦长征签订水电暖安装协议。2008年年底该工程验收竣工。至今，贾海山、焦长征的合伙账目未作清算。2012年12月12日，赵四胜向周保利出具欠条，载明：“欠条今欠周保利1#、3#楼工人工资及工地维修费合计壹拾伍万陆仟元整（156000.00元）石壕八标1#、3#楼会计赵四胜2012年12月12日证明人：韩春耕、焦长征。”该欠条上载有焦长征的名字，贾海山未在场。2013年9月3日，周保利以贾海山、焦长征、赵四胜欠其工程款未支付为由，提起诉讼，要求贾海山、焦长征、赵四胜支付欠款156000元。诉讼中，贾海山于2014年2月17日提出对周保利提交的欠条及结算清单的书写时间进行鉴定。关于欠条及结算清单的出具情况，赵四胜在第三次庭审中称，先写的欠条，后来考虑到打官司得有清单，就又把东西总了总出具了结算清单，而在第一次庭审中当涉及欠条是怎样计算时称，有结算清单，我回家列出，根据图纸算的，有杂活。2014年7月4日，鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心作出不予受理通知，对该通知，周保利及赵四胜表示无意见。贾海山称，如果法院委托不到能做的鉴定机构，暂时放弃鉴定；若有鉴定机构能做，还要求做该鉴定。2014年10月23日，贾海山表示，暂不申请鉴定。
另查明，1、周保利与焦长征系姑舅表兄弟关系。2、由赵四胜2012年12月12日向周保利出具的欠条，庭审中，赵四胜、焦长征均认可系自己手中的手续与周保利结算的结果，不包括贾海山手中的手续。贾海山对该欠条予以否认。3、周保利与贾海山、焦长征签订的水电暖安装协议，施工面积为5589.2平方米，施工单价为每平方米17.5元，已支付周保利工程款14400元。下欠工程款83411元未支付。
原审法院认为：贾海山、焦长征系承包工程合伙关系，合伙期间雇佣赵四胜为会计。2008年年底该工程竣工验收后，赵四胜的会计职务按惯例应当随工程的结束而终止。庭审中，赵四胜也自认给周保利出具欠条时不再任会计职务。2012年12月12日，赵四胜在合伙人账目未作清算的前提下，向周保利出具工程欠款条，作为合伙人之一的焦长征在场，未向周保利出具欠条，另一合伙人贾海山也未到场签字确认，也未授权。根据赵四胜在庭审中陈述的债权文书及清单的出证过程及焦长征作为合伙人在场未予出证，赵四胜会计职务亦已终止的情况可以看出：其出证方式不符合一般债权文书的结算出证规则和结算出证习惯。出证情况不能自圆其说，故赵四胜出具欠条的行为，相对贾海山、焦长征承包的三门峡观音堂石壕八标工程的债务，应属无效行为。根据法律规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，故对该欠条的效力不予认定，但是，双方当事人对周保利承包并实际施工石壕八标水电暖安装工程无异议，根据庭审，认定周保利实际施工的工程量为5589.2平方米，按合同约定的单价每平方米17.5元计算，工程价款应为97811元，赵四胜在庭审中提供的证据和陈述周保利已领取的工程款为14000元，赵四胜出具的结算清单上周保利已取出的工程款为14400元，但周保利认可其已支取工程款14400元，故周保利已支取的工程款应按14400元认定。据此计算目前尚欠周保利工程款83411元未支付。焦长征、贾海山对此应承担偿还债款的责任。赵四胜系合伙人雇佣的会计，与周保利构不成债权债务关系，不应承担偿还工程款的责任。关于周保利主张的水电暖安装工程合同以外结算清单上载明的其他工程款，因其所提供证据不够充分，不能证明其请求成立，故对此不予认定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、贾海山、焦长征于判决生效后十日内支付周保利工程款83411元；二、驳回周保利的其他诉讼请求。案件受理费3420元，周保利承担1591元，贾海山、焦长征承担1829元。
贾海山上诉称：周保利提交的2012年12月12日由赵四胜出具的欠条，已被原审判决认定无效，则周保利没有证据证明上诉人欠其工程款。原审法院以推算的方法认定上诉人与焦长征合伙承包工程期间已付工程款14400元，还欠周保利工程款83411元，与事实不符。原审判决适用法律错误。上诉人与焦长征不欠周保利工程款。合伙期间的帐目由焦长征及赵四胜保管，二人与上诉人存在利益冲突，焦长征、赵四胜应提交合伙期间的帐目往来手续，以证明合伙债务的存在。仅凭二人出具的证明，在上诉人不认可的情况下，该债务对上诉人不产生法律效力。涉案工程于2008年11月份完工，期间财务手续由焦长征、赵四胜保管，周保利系焦长征的表哥，焦长征与上诉人在合伙期间产生矛盾，导致到现在合伙账目不能清算。赵四胜与上诉人在2012年发生矛盾，后于2013年提起虚假诉讼，要求上诉人归还其施工期间的借款210000元，该案尚在审理中。本案同样是焦长征、赵四胜提起的虚假诉讼，周保利只是名义债权人。综上，请求二审法院查明真相，撤销原判，改判驳回周保利的诉讼请求。
补充上诉意见：原审判决作出后周保利并未上诉，如果合伙期间确实欠其156000元，而法院只判决83411元，那么周保利不可能不上诉，该行为说明该欠款不真实。关于上诉人与焦长征合伙期间账目清算问题，上诉人已经向获嘉县人民法院提起诉讼，合伙期间是否欠周保利债务，应当在合伙清算后依法认定。因此申请法院将本案中止。原审期间，上诉人对赵四胜出具的欠条和结算清单提出鉴定申请，西南政法大学因技术条件原因未能鉴定，原审法院让上诉人另找鉴定机构，当时上诉人未联系到，暂时放弃了鉴定。现在上诉人找到能够为本案作出鉴定意见的鉴定机构，故再次申请对本案中赵四胜出具的欠条和结算清单提出鉴定，以查明事实真相。
周保利辩称：贾海山、焦长征欠答辩人水电暖工程款，按施工面积5600平米，单价17.5元计算，合计98000元。贾海山未按进度付款，贾海山还从答辩人处借走20000元，工程拨款后，贾海山先偿还了借款，之后工程款一直紧张，拨付进度款还不够支付材料款。工程未结束贾海山就离开工地，答辩人的工人给他干日工，工地由焦长征、赵四胜负责。在此期间，答辩人施工的楼梯焊接、1、3号楼外围管道、地沟及个人工资，再加上水电暖工程款，合计170445元，扣除借支14400元，下余156045元。对于原审判决确定的数额，答辩人并不认可，由于原审法院下判后，答辩人手机丢失，联系不上自己的律师，导致未能提出上诉。焦长征和贾海山之间有什么经济纠纷与答辩人无关。
焦长征辩称：结算清单上都是真实的，有据可查。2008年工程竣工，但实际交工是2011年11月至12月。答辩人和周保利是表兄弟，为避免纠纷，签了承包协议。出具欠条时答辩人与周保利、赵四胜等人在场，都和贾海山联系过，但是联系不上。答辩人和贾海山产生矛盾是在工程结束后，赵四胜与贾海山有矛盾与本案无关。
赵四胜经本院依法传唤未参加诉讼。
本院查明的事实与原审认定一致。
本院认为：贾海山、焦长征二人合伙承包涉案工程，并将其中的水电暖安装工程分包给周保利。因周保利并不具备施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，其与贾海山、焦长征签订的施工合同应为无效合同。依据上述司法解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。周保利所施工的工程已经施工完毕，贾海山、焦长征应参照合同约定向周保利支付工程价款。贾海山所提交的证据不足以证明工程款已结清，故原审判决依据合同约定及贾海山、周保利各自的自认情况确定涉案工程价款总额及已付工程数额，从而得出未付工程款数额，并无不妥。周保利辩称自己还施工了其他项目，原审判决确定的工程款数额有误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”因周保利对其辩解主张并未提出上诉，依据上诉法律规定，本院不予审理。
贾海山上诉称其与焦长征、赵四胜有矛盾，焦长征与周保利存在利害关系，并已提起诉讼请求清算合伙期间的帐目，以查明合伙债务。对此，贾海山与赵四胜之间是否存在矛盾，与本案不具有关联性；赵四胜向周保利出具的工程欠款条，经原审法院审查，未被采信，其行为对本案裁判结果并无影响。同时，对案涉欠条和结算清单进行鉴定也无实际意义，本院对贾海山的鉴定申请不予准许。贾海山另提起诉讼，请求法院对其与焦长征合伙期间的帐目进行清算，该案件所处理的是二人合伙的内部事务，不具有对外的效力，故本案不以该案结果为依据，中止本院诉讼的条件不成就，故不予中止。综上，原审判决结果，并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1885元，由贾海山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年三月二十七日
代理书记员 邢 华
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