河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第435号
上诉人（原审原告）红旗渠建设集团有限公司。
住所地河南省林州市振林区龙山路西段。
法定代表人李强，总经理。
委托代理人郝顺昌，公司职工。
委托代理人张广平，河南天煜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南科峰炭材料有限公司。
住所地河南省辉县市洪州产业聚集区（新乡庄村北）。
法定代表人赵京生，董事长。
委托代理人李来生、高扬，河南百泉律师事务所律师。
上诉人红旗渠建设集团有限公司（原河南红旗渠建设集团有限公司，以下简称红旗渠公司）与被上诉人河南科峰炭材料有限公司（以下简称科峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，红旗渠公司于2013年10月14日提起诉讼，请求判令科峰公司支付工程款1255838元、违约金300000元、鉴定费23000元，共计1578838元。河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）于2014年9月4日作出（2013）辉民初字第2552号民事判决。宣判后，红旗渠公司不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：红旗渠公司、科峰公司于2010年10月26日签订科峰焙烧厂房基础工程承包合同，约定：承包方式包工包料；工程总造价2750000元；工程工期60天，从签订之日起至2010年12月25日竣工验收；工程验收合格，科峰公司支付本工程总价的50％，红旗渠公司出具全额的国家建筑发票；从竣工验收合格之日起，半年无质量问题的，支付本工程总价的30％；剩余20％工程款，从工程竣工验收之日起一年内无质量问题的一次性付清；本工程结束完工后考核工程钢材用量，以实际用量为准；合同约定的钢材用量为147.80吨。合同签订后，红旗渠公司开始施工，2011年1月25日完工。科峰公司出具验收报告，说明施工工期延长的原因是天气不正常、刮大风、下雨、还有图纸变更、工程量增加造成，红旗渠公司没有责任；竣工后验收符合国家现行施工规范、规定和合同文件要求。2011年3月22日，科峰公司为红旗渠公司结算的该工程钢材总量为177.66吨。科峰公司于2011年5月25日出具结算报告，报告显示科峰公司认可红旗渠公司为其施工的工程总价为3127584.11元，取整3127000元，包括原合同工程量价格加设计图纸变更增加工程量价格减去减少工程量价格。红旗渠公司在诉状中，认可工程总价为3127000元。科峰公司已付给红旗渠公司工程款2052300元，现欠红旗渠公司工程款1074700元。双方均未提供付款时间，红旗渠公司未给科峰公司出具全额建筑发票。红旗渠公司申请法院委托河南伟业工程有限公司对工程造价进行鉴定并出具意见书，工程总造价为3305838.04元，包括原合同工程造价和合同价款调增工程造价。
原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，红旗渠公司为科峰公司建设培烧厂房基础工程，双方均认可工程总价为3127000元，包含原合同工程造价加设计图纸变更增加工程量造价减去减少工程量价格，科峰公司已付给红旗渠公司工程款2052300元，科峰公司欠红旗渠公司工程款1074700元的事实清楚，科峰公司理应支付给红旗渠公司。尽管红旗渠公司申请法院委托河南伟业工程有限公司对工程造价进行鉴定并出具意见书，工程总造价为3305838.04元（包括原合同工程造价和合同价款调增工程造价），鉴定意见书和科峰公司出具的结算报告均有调整工程量的内容，但鉴定意见书中仅仅有增加的工程量造价，而没有工程量减少的价格，双方均认可结算报告中有减少工程量的内容，且红旗渠公司起诉是以科峰公司为其出具的结算报告为基础的，故对于双方争执的工程造价应以双方认可的3127000元为准。关于红旗渠公司要求科峰公司返还不合理钢材扣款的诉讼请求，因合同约定使用的钢材为147.80吨，据实结算科峰公司为红旗渠公司结算的钢材为177.66吨，红旗渠公司没有提供工程实际使用钢材已超过177.66吨的证据，故对红旗渠公司的这一诉讼请求不予支持。关于红旗渠公司要求科峰公司给付违约金300000元的诉讼请求，因双方均未提供科峰公司的付款时间，且红旗渠公司未给科峰公司出具全额建筑发票，也存在违约行为，故对红旗渠公司的这一诉讼请求，亦不予支持。红旗渠公司要求科峰公司给付鉴定费23000元，因未提供证据，不予支持。关于科峰公司辩称红旗渠公司所承揽的工程存在质量问题，要求红旗渠公司赔偿损失500000元，因其未提起反诉，本案不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、科峰公司在判决生效后30日内支付红旗渠公司工程款1074700元；二、驳回红旗渠公司的其他诉讼请求。案件受理费19010元，由科峰公司承担14500元，红旗渠公司负担4510元。
红旗渠公司上诉称：涉案工程于2011年1月25日竣工，并经科峰公司验收合格。科峰公司于2011年5月28日出具结算报告，工程总价为3127000元（包括合同价格以及工程中增减工程量价格），该结算报告系科峰公司单方结算，其中的工程量增减及材料款计算有误。因此，上诉人提出鉴定申请，鉴定意见认为工程总价款为3305838.04元，扣除已付工程款2052300元，科峰公司还应支付上诉人下欠工程款1253538.04元。原审判决片面认定科峰公司的单方结算，有失公允，请求二审法院予以纠正。涉案施工合同第七条对付款方式进行了约定，第九条约定了违约责任。科峰公司应在工程验收合格之日开始支付工程款，但直至2011年5月23日才开始支付第一笔工程款，迟延履行付款义务，应承担支付违约金的责任。原审判决以上诉人未全额开具发票为由双方违约，而不支持上诉人关于违约金的请求，缺乏法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判科峰公司支付上诉人工程款1253538元，违约金300000元。本案鉴定费23000元，应由科峰公司承担。
科峰公司辩称：原审判决认定事实部分有误。答辩人欠红旗渠公司工程款准确数额是697700元，而不是1074700元。答辩人没有违约，红旗渠公司无法提供发票，违约在先，其要求答辩人支付违约金没有依据。答辩人已经支付工程款的75%。原审判决没有认定鉴定意见是完全正确的，因为双方签有施工合同，工程价款约定明确。红旗渠公司在原审时未提交鉴定费收据。
本院经审理查明：一、红旗渠公司、科峰公司于2010年10月26日签订科峰焙烧厂房基础工程承包合同第九条违约责任第二项科峰公司责任：1、由于科峰公司原因，致使工期顺延超过10天，科峰公司将无偿支付红旗渠公司合同金额每日万分之三的违约金。2、如无正当理由，科峰公司不按合同规定拨付工程款，超过10天，按规定延付（金额）每日万分之三赔付红旗渠公司赔偿金。二、涉案工程施工期间，红旗渠公司借用科峰公司部分钢材，钢材款为252300元。科峰公司于2011年6月15日支付红旗渠公司工程款1300000元；于2012年1月17日付款500000元。三、本案原审鉴定费23000元。四、涉案合同约定的承包范围及内容为：见“科峰公司提供的图纸”。红旗渠公司自认施工图纸显示的施工范围是1-60轴，其实际施工范围是1-34轴。五、双方当事人均认可对于科峰公司已付款部分，红旗渠公司已开具了发票。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：一、关于涉案工程价款如何确定的问题。红旗渠公司上诉主张以鉴定意见作为确认工程价款的依据。科峰公司辩称自己一直不同意鉴定，本案应以合同约定价款作为确认工程价款的依据。双方各执一词。从红旗渠公司提交的科峰项目焙烧厂房基础的结算报告看，红旗渠公司施工的工程确有增加工程量及减少工程量。但红旗渠公司称该结算报告系科峰公司单方制作，不予认可。涉案施工合同约定的承包范围及内容为：见“科峰公司提供的图纸”。经本院询问，红旗渠公司称施工图纸显示的施工范围是1-60轴，因科峰公司要求其实际施工1-34轴，所以自己才施工到34轴。从红旗渠公司自己的陈述看，红旗渠公司并未按图纸全部施工完毕，工程量实际少于图纸所示内容，与合同约定不符。因此，原审判决认定红旗渠公司所施工的工程存在工程量减少的情况，并无不当。河南伟业工程咨询有限公司出具的鉴定意见，仅对红旗渠公司主张的增加工程量进行了调整，未对减少的工程量予以核实，鉴定意见不客观。原审判决对该鉴定意见不予采纳，并无不妥。科峰项目焙烧厂房基础的结算报告由科峰公司出具的，红旗渠公司提交给原审法院，红旗渠公司对该报告虽有异议，但该报告所载明的增加工程量与红旗渠公司主张的鉴定意见中增加工程量接近，同时也对减少工程量部分进行了核算，比较客观。因此，原审判决采纳该结算报告确定的工程量，并无不当。
二、关于逾期付款违约金问题。涉案施工合同明确约定工程验收合格，科峰公司支付工程总价的50%，红旗渠公司出具全额的国家建筑发票。红旗渠公司上诉主张科峰公司未按约定期限支付工程款，构成违约，科峰公司应承担违约责任。科峰公司辩称自己已按约定支付工程款，证据不足，应承担举证不能的不利后果。科峰公司未按期支付工程款，违约在先，红旗渠未全额开具建筑业发票，不属于违约行为。涉案施工合同约定，科峰公司如无正当理由，不按约定拨付工程款，超过10天，按规定延付（金额）每日万分之三赔付红旗渠公司赔偿金。但科峰公司未按约定期限支付工程款，因此应当按上述约定向红旗渠公司支付违约金。红旗渠公司在施工期间借用科峰公司钢材，折价252300元，应视为已付款先行扣除。涉案工程于2011年1月25日完工验收，此时科峰公司应按约定向其拨付50%工程价款，但10天内，科峰公司未付款，故本案应自2011年2月4日起计算违约金。在2011年1月25日工程竣工验收至2011年7月24日半年期间，科峰公司应付红旗渠公司50%的工程款，即3127000元×50%=1563500元，扣除钢材款252300元后，未付款1311200元。2011年2月4日至2011年6月14日，违约金为51136.8元（1311200元×3／10000×130天=51136.8元）。2011年6月15至2011年7月24日，扣除已付款1300000元，科峰公司仍少付11200元（1311200元-1300000元=11200元），违约金为131.04元（11200元×3／10000×39天=131.04元）。2011年7月25日至2012年1月24日半年期间，工程无质量问题，科峰公司应按约定再支付红旗渠公司工程款3127000元×30%=938100元。2011年7月25日至2012年1月16日，科峰公司未付款，本期间合计欠付工程款949300元（938100元＋11200元=949300元），违约金为49838.25元（949300元×3／10000×175天=49838.25元）。2012年1月17日至2012年1月24日，扣除500000元已付款，本期间合计欠付工程款为449300元（949300元-500000元=449300元），违约金为943.53元（449300元×3／10000×7天=943.53元）。2012年1月25日后，工程无质量问题，科峰公司应将下余工程款1074700元应全部支付完毕，但科峰公司未支付。则截止到2013年9月30日，科峰公司应支付违约金为198282.15元（1074700元×3／10000×615天=198282.15元）。上述各阶段违约金总计300331.77元（51136.8元＋131.04元＋49838.25元＋943.53元＋198282.15元=300331.77元）。红旗渠公司原审请求的违约金数额为300000元，少于实际违约金数额，对此本院不予干涉。科峰公司应向红旗渠公司支付违约金300000元。
三、关于鉴定费用承担问题。红旗渠上诉称本案鉴定费用应由科峰公司负担。但根据前述分析，红旗渠公司申请鉴定所得出的鉴定意见，未被采纳，则鉴定费用应由其自行承担，红旗渠公司要求科峰公司承担，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省辉县市人民法院（2013）辉民初字第2552号民事判决及诉讼费用负担部分；
二、河南科峰炭材料有限公司于本判决生效后三十日内支付红旗渠建设集团有限公司违约金300000元。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费8818元，由河南科峰炭材料有限公司负担7050元，河南红旗渠建设集团有限公司负担1768元；鉴定费23000元，由河南红旗渠建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一五年三月三十一日
代理书记员 刘 冬
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