河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第162号
上诉人（原审被告）和跃忠。
委托代理人马红兵，荥阳市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）和增福。
委托代理人李培峰，河南神龙剑律师事务所律师。
上诉人和跃忠因与被上诉人和增福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2013）荥民初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和跃忠及其委托代理人马红兵，被上诉人和增福及其委托代理人李培峰，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月19日下午4时许，和增福在和跃忠经营的厂里支水罐，从墙上摔下致伤，和跃忠将和增福送至郑州市上街区人民医院住院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，住院期间由和跃忠派人护理，并支付医疗费共计19804.28元。
2013年3月18日，和增福、和跃忠达成赔偿协议，双方约定和跃忠赔偿和增福出院后的二次手术费、营养费、伙食补助费、交通费、误工费、护理费用等共计16000元，协议生效后，任何一方违约应赔偿对方15000元，该协议于双方签字后生效和于3月19日和增福出院后生效。协议签订后，和增福、和跃忠未履行该协议。
2013年3月20日，和跃忠为和增福办理出院手续后，和增福再次入院治疗至2013年3月25日，和增福支付住院医疗费775.6元。出院后，和增福又分别于同年4月4日、5月30日和6月4日支付门诊费用110元、47元和110元。
2014年2月16日，和增福为取出体内固定物到郑州市上街区人民医院治疗，诊断为右跟骨骨折术后骨性愈合，2014年2月25日出院，期间支付住院医疗费3811.30元。
2013年12月31日，河南同一法医临床司法鉴定所针对和增福伤情作出司法鉴定，和增福右跟骨骨折内固定术后构成九（9）级伤残。和增福支付鉴定费用1122元。
原审法院另查明：上年度河南省农、林、牧、渔业职工年平均工资为24457元，农村居民人均年纯收入8475.34元，农村居民人均年生活消费支出为5627.73元，居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元。
原审法院认为：和增福在和跃忠处工作，并接受和跃忠安排，为和跃忠支水罐，故和增福、和跃忠双方为雇佣关系。和增福作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，和跃忠作为雇主应当承担赔偿责任。和跃忠辩称双方已经达成赔偿协议，双方纠纷已经解决的辩解理由，因该协议未约定明确的生效时间，且和增福、和跃忠双方对该协议没有实际履行，原审法院不予采纳。
和增福因伤共花费医疗费24658.18元，鉴定费1122元，有相关票据为凭，原审法院予以确认。误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，和增福主张误工时间为10个月，误工费为17276.7元，符合法律规定，原审法院予以确认。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，和增福主张1人护理，护理期限6个月，与其伤情相符，和增福主张护理费12689.5元，其计算未超出上一年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准，原审法院予以确认。住院伙食补助费和营养费分别按30元／天和20元／天的标准计算，和增福三次共住院43天，分别为1290元和860元。和增福主张残疾赔偿金33901.36元，与法律规定的计赔依据和标准相符，原审法院予以确认。和增福主张交通费1000元，与其本人及陪护人员因就医实际发生的费用相符，原审法院予以确认。
和增福作为成年人，其本人在完成工作过程中安全防范不力也是造成自身损害的原因，和增福应当承担相应责任和减轻雇主的责任。结合本案，原审法院确定和增福按30%的比例承担损失，和跃忠按70%的比例承担损失。因此，和跃忠应赔偿和增福医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计64958.42元，扣除和增福已支付的19804.28元，和跃忠仍应支付45154.14元。
和增福主张精神慰抚金10000元，原审法院根据和增福、和跃忠双方的过错程度以及和跃忠所在地平均生活水平等因素，结合本案和跃忠积极将和增福送往医院治疗并支付相关费用、派人护理等事实，酌定精神慰抚金为2000元，对超出部分，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一之规定，原审法院判决：一、和跃忠于本判决生效之日起十日赔偿和增福医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神慰抚金共计47154.14元；二、驳回和增福其他诉讼请求。案件受理费800元，和增福负担300，和跃忠负担500元。
和跃忠不服原审判决向本院上诉称：一、原审法院认定2013年3月18日的协议书无效，系认定事实错误。该协议是双方经协商自愿达成的，不存在撤销或无效的条件，且没有任何一方主张撤销的情况下，原审法院予以撤销，违反合同自由原则。二、原审不支持重新鉴定申请，存在严重错误。双方既然是雇佣而不是劳动关系，就不是工伤，则鉴定不应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行，而应当适用人身损害的《人体损伤残疾程度鉴定标准》或相关标准。因和增福己经作完第二次手术，而原二次手术后伤残明显减轻，也应当重新鉴定。鉴定机关未提供正规发票，鉴定并不规范。三、原审判决处理结果不公。和增福住院的43天中，其第一次住院的29天中，和跃忠夫妻二人日夜伺候，由和跃忠夫妻提供最好的营养等。不存在另外派人来护理的情况。且误工和护理的时间计算为10个月和6个月，同时和增福家距医院仅1公里余，交通费却高达1000元等，明显判决不公。四、和增福受伤完全系其个人逞能私自跳下所致。请求撤销原审判决，改判驳回和增福的诉讼请求。
和增福答辩称：双方虽然达成了协议，但未实际履行，依照协议的约定，和增福有权依法行使诉权；和增福所做鉴定，程序合法，依据充分，鉴定结论不存在问题。原审判决对和增福的损失的认定符合法律规定等。请求维持原判。
本院经审理查明：二审中，和增福认可其第一次住院的29天中，护理和营养均是由和跃忠所出。
本院经审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为：2013年3月18日，双方签订的协议因约定的生效时间不明且未实际履行，故和增福有权提起诉讼。
和跃忠认为和增福的鉴定结论所依据的标准和申请鉴定的时间错误，应当重新鉴定。由于目前关于受伤人员伤残等级国家标准有两个，一个是《道路交通事故受伤人员伤残评定》，另一个是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，对于非道路交通事故所致受伤人员伤残等级鉴定，主要考虑该受伤状况及生活能力的影响程度，通常参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准进行鉴定。关于鉴定时间，一般受害人在第一次治疗出院后就可以确定为病情稳定，然后就可以到法院起诉并申请伤残鉴定，不需等到第二次手术（比如取钢板）之后再进行伤残鉴定。故对和跃忠关于应当重新鉴定的上诉理由不足，本院不予支持。
由于二审中和增福认可其第一次住院的29天期间，护理及营养都是由和跃忠所出，故该部分费用应当从和增社所主张的护理费、营养费中予以扣减。住院伙食补助费和营养费的具体数额为：50元／天×29天＝1450元；护理费的具体数额为：29041元／365天÷365天×29天＝2307元。两项合计为3757元。
和跃忠关于和增福第一次住院期间的护理和营养均是由其支付的上诉请求和理由合理部分，本院予以支持；对于和跃忠的其他上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥。但因二审中和跃忠的认可行为，致使本院对一审认定的住院伙食补助费、营养费和护理费予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持河南省荥阳市人民法院（2013）荥民初字第784号民事判决第二项；
二、变更河南省荥阳市人民法院（2013）荥民初字第784号民事判决第一项为：和跃忠于本判决生效之日起十日赔偿和增福医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神慰抚金共计43397.14元。
二审案件受理费500元，由和跃忠负担350元，和增福负担50元；一审案件受理费800元，由和跃忠负担750元，和增福负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 闫天文
审判员 杨成国
二〇一五年四月八日
书记员 苏小东
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