河南省许昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）许刑终字第102号
原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男。
辩护人马红军，河南天苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾某某，男。
上诉人（原审被告人）施某某，男。
上诉人（原审被告人）王某，女。
魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人张某某、顾某某、施某某、王某犯贪污罪一案，于2011年4月13日作出（2011）魏刑初字第101号刑事判决书，宣判后，被告人张某某、顾某某、施某某、王某提出上诉，许昌市中级人民法院作出（2011）许中刑二终字第210号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。魏都区人民法院于2014年4月14日作出（2014）魏刑初字第800号刑事判决，被告人张某某、顾某某、施某某、王某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员庆志刚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人马红军、上诉人（原审被告人）顾某某、施某某、王某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年下半年至2008年，被告人张某某、施某某、王某、顾某某伙同江某某（时任国有公房管理处工作人员，另案处理）等人分别商议合伙兑钱，由被告人顾某某出面，以顾某某妻子项某某的名义将位于许昌市魏都区北大街的许昌市国有公房管理处所有的A091、A092公房翻新加高，以期在北大街拆迁改造时谋取增高部分的拆迁补偿金。2008年2月至4月，被告人顾某某收取张某某、施某某、王某每人8000元共计24000元，顾某某本人出资16000元（其中8000元系顾达清替江某某垫付），以上共计40000元交给温某某用于该处公房翻建。2009年6月，许昌市城市建设动迁服务中心与项某某（顾某某以项某某名义）签订了拆迁补偿安置协议，2009年7月20日，许昌市城市建设动迁服务中心赔偿该公房增高部分的拆迁补偿金107500元，被告人顾某某将该款存入以其本人名义开设的帐户上。案发后上述款项被全部追缴。
上述犯罪事实，被告人张某某、顾某某、施某某、王某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人张某某、顾某某、施某某、王某供述，证人江某某、王某某、项某某、温某某等证言，许昌市城市建设动迁服务中心出具的本级财政专项资金审批表，拆迁委托协议，拆迁公告，拆迁补偿安置协议，项某某领款手续，许昌市公房管理处出具的非住宅房产登记表，国有直管公房非住宅租赁合同书，银行存取款查询材料，被告人张某某、王某提供的借条复印件，涉案款项追缴手续，许昌市房管局证明，许昌市国有公房管理处事业单位法人证书，被告人张某某、顾某某、施某某、王某主体身份证明材料，四被告人户籍证明，到案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人张某某、顾某某、施某某、王某预谋后利用其职务便利，在所管辖的公房上私自扩建，侵吞国家的拆迁补偿款67500元，四被告人的行为均已构成贪污罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告人张某某、顾某某、施某某、王某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名均成立。被告人张某某的辩护人关于涉案的拆迁款不具有合法性，不能成为贪污对象，公诉机关指控被告人贪污犯罪的证据存在直接矛盾，被告人不是拆迁部门人员，指控被告人犯贪污罪与法律规定不符，被告人张某某的行为不构成贪污罪的辩护意见；被告人顾某某关于拆迁单位腾飞公司和魏武公司都是民营公司，拆迁款不是公款，自己的行为不构成犯罪的辩解；上述辩解，与本案查证事实及法律规定不符，不予采纳。被告人施某某关于自己不是策划和组织者的辩解，符合本案事实，予以采纳。被告人张某某、顾某某在本案共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人施某某、王某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，遂判决：一、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人顾某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人施某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
原审被告人张某某上诉称，上诉人没有利用职务便利非法占有公共财物，涉案的拆迁补偿款不是公款，上诉人的行为不构成贪污罪，原判认定事实不清，导致判决错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。其辩护人辩称，本案一审判决错误，应当依法撤销，改判被告人无罪。
原审被告人顾某某上诉称，上诉人没有利用职务便利非法占有公共财物，涉案的拆迁补偿款不是公款，上诉人的行为不构成贪污罪，原判认定事实不清，导致判决错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
原审被告人施某某上诉称，上诉人没有利用职务便利非法占有公共财物，涉案的拆迁补偿款不是公款，上诉人的行为不构成贪污罪，原判认定事实不清，导致判决错误，请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。
原审被告人王某上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且不公平。上诉人的行为不构成犯罪，应依法撤销一审判决，宣告上诉人无罪。
出庭检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2007年下半年至2008年，被告人张某某、施某某、王某、顾某某伙同江某某（时任国有公房管理处工作人员，另案处理）等人分别商议合伙兑钱，由被告人顾某某出面，以顾某某妻子项某某的名义将位于许昌市魏都区北大街的许昌市国有公房管理处所有的A091、A092公房翻新加高，以期在北大街拆迁改造时谋取增高部分的拆迁补偿金。2008年2月至4月，被告人顾某某收取张某某、施某某、王某每人8000元共计24000元，顾某某本人出资16000元（其中8000元系顾某某替江某某垫付），以上共计40000元交给温某某用于该处公房翻建。2009年6月，许昌魏武建设动迁有限公司以许昌市城市建设动迁服务中心（当时已不存在）的名义与项某某（顾某某以项某某名义）签订了拆迁补偿安置协议，2009年7月20日，许昌魏武建设动迁有限公司赔偿该公房增高部分的拆迁补偿金107500元，被告人顾某某将该款存入以其本人名义开设的帐户上。案发后上述款项被全部追缴。
上述事实，有被告人张某某、顾某某、施某某、王某供述、证人江某某证言、证人王某某证言、证人项某某证言、证人温某某证言、四被告人户籍证明、许昌市房管局出具的证实四名被告人的身份、职务、职级证明、许昌市房管局出具的工资证明、房管局关于四名被告人的任命通知、许昌市国有公房管理处事业单位法人证书、许昌市城市建设动迁服务中心出具的材料、本级财政专项资金审批表、拆迁委托协议，拆迁公告、拆迁补偿安置协议（项某某同动迁服务中心）、项某某领款手续、银行存取款手续、张某某、王某提供的借条复印件、涉案款项追缴手续、归案经过等证据证实，以上证据均经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。关于二审中检察员提供的新证据（1）、2014年11月5日魏都区人民检察院对王某某的询问笔录，用于证明签拆迁补偿协议、补偿款支付的情况。（2）、2009年3月6日拆迁委托协议，用于证明委托人为许昌市建设委员会，受委托人为许昌市城市建设动迁服务中心。（3）从许昌市城市建设动迁服务中心财务账目中调取书证，显示：北大街拆迁项目中，财政通过许昌市建委拨款2262元给动迁服务中心。
四上诉人对以上证据不予质证，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某、顾某某、施某某、王某在公房之上加盖的房子是五人共同出资所建，该加盖部分系违章建筑，按照《城市规划法》等相关法律的规定，是应该限期拆除或没收违法建筑物的，且是不予补偿的。张某某、顾某某、施某某、王某职权范围内主管、支配、管理的公共财产是原有公房一层，其用骗取手段非法占有公房之上加盖部分的补偿款，不构成贪污罪，但诈骗拆迁补偿款107500元，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定部分事实有误，定性错误，应予纠正。张某某、顾某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，施某某、王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。张某某、顾某某、施某某、王某犯罪情节较轻，张某某、顾某某、施某某二审开庭后有悔罪表现。根据张某某、顾某某、施某某、王某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对张某某、顾某某从轻处罚，对施某某、王某减轻处罚。鉴于张某某、顾某某、施某某、王某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2014）魏刑初字第800号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、上诉人（原审被告人）顾某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
四、上诉人（原审被告人）施某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
五、上诉人（原审被告人）王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 家 康
审 判 员 高 东 安
代理审判员 张 靖
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 冉 红 友