河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漯民终字第41号
上诉人（原审原告）：漯河市好面子粉业有限公司。住所地：漯河市郾城区。
法定代表人：孟裕杰，该公司执行董事。
委托代理人：郭晓果，河南恩达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张孝勇，男，汉族，1966年10月12日出生。
委托代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。
上诉人漯河市好面子粉业有限公司（以下简称好面子公司）因与被上诉人张孝勇财产损害赔偿纠纷一案，不服郾城区人民法院（2012）郾民初字第01253号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人好面子公司的委托代理人郭晓果，被上诉人张孝勇及其委托代理人王中英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告称“2010年4月初，被告张孝勇提出租赁原告公司的场院，欲将整个区域建造为简易仓库，在其请求没有取得原告同意的情况下，于4月27日被告指使人员进入场院内拆除房屋等设施，并把房屋内的设施搬走或毁坏；……”并提交了现场照片52张、（2010）召行初字第1号行政判决书、（2010）漯行终字第36号行政判决书及张孝勇（甲方）与王林发（乙方）签订的拆迁协议书一份，该协议书内容为“经双方协商，于2010年4月9日起拆除甲方院内瓦房、平房、楼等房屋，乙方交于甲方10000元拆迁费，工期以10天为限，尽量提前工期，房内活动物品可由甲方处理，门、窗、木、砖房上铁可由乙方处理，施工中一切安全事故由乙方自负，甲方概不负责，此协议自签字之日起生效。（4月9日—4月20号），甲方，张孝勇，乙方王林发。”证明被告所扒原告公司院内房屋的事实。被告张孝勇对此不认可，称：1、拆房子是当时好面子公司法人代表曹素霞同意后才拆的。2、根据拆迁协议书看，拆房子行为不是被告个人行为，原告的证据不能证明被告拆房子是个人行为。3、判决书不否认在2010年4月曹素霞是当时的法人代表，只是后来认定这种变更行为无效，我们是根据当时工商登记为准，并且当时没有任何人提出该问题。被告张孝勇提供了租赁协议1份、原告营业执照及机构代码证各1份，证明军粮站租用原告仓库，进一步证明拆房子的行为是职务行为，营业执照及机构代码证证明从企业登记看曹素霞是当时好面子公司的法人代表，做为被告方有理由认为曹素霞可以代表公司进行相关的民事行为的事实。原告好面子公司对此也不认可，称，营业执照及机构代码证系复印件不能作为证据使用，租赁协议不认可，上边的印章不是行政章，也不是合同章，而是财务专用章，不具备法律效力。庭审后，原告向法院提交申请，要求对位于孟南工业区纬八路的漯河市好面子公司院内被扒掉的生产车间、仓库和房屋77间共计1738平方米直接损失进行评估。经质证，被告张孝勇不认可扒77间房屋，承认扒了7间（院内东边4间，西边3间）房屋。后法院又对扒房人王林发进行调查，王林发称“签合同前没有扒，签了合同后扒了7间，路东4间，路西3间，其他没有扒。7间主要是上边的瓦揭了。”经对王林发的调查笔录进行质证，原告对此不认可，原告又向法院提交了干活人宁运全、宁新伟、宁桂周证言，称，“2010.4.27号王林发、李天国让我们拆房，好面子公司东、西和门口东的房子全是我们拆的。”张孝勇经质证后对证人证言有异议。法院通知上述三证人于2014年9月4日9时到法院接受询问，但在规定的期限内证人未到庭。经询问原告，原告称，不认可被告承认的7间房屋进行鉴定，应以起诉的数量及照片进行鉴定。经询问被告，被告称，不愿意按原告所说的数量进行鉴定，应按我认可的数量进行鉴定。2014年10月10日法院技术科以“因双方对要求鉴定的房屋数量达不成一致意见，致使本次鉴定无法进行”为由，终结了本次鉴定程序。2014年11月20日，经法院向原好面子公司法定代表人曹素霞调查，曹素霞称，“我在担任好面子公司法定代表人期间与张孝勇协商过，由张孝勇承租好面子公司的厂房作仓库。……西院房子我找人让张孝勇扒的，扒了后准备建简易粮库再租给张孝勇，共扒了十五间左右，包括门卫房，具体数量记不清了。只扒了房顶，墙面没有扒。……好像是郑翠枝家人阻拦，房子没有扒完。”经质证，原告好面子公司对调查曹素霞的笔录不认可，称，扒房子时曹素霞不再担任法定代表人了，她没有权处理公司的资产。同时所说的扒房子的间数也不一样，她说的少，原来公司房子里面的东西弄哪里了没有说。被告张孝勇对调查曹素霞的笔录无异议。另查明，2009年3月6日，原告好面子公司向漯河市工商行政管理局郾城分局提出变更登记申请，申请变更法定代表人和股东。法定代表人由郑红岩变更为曹素霞。股东由郑红岩、曹素霞、郑青炎变更为曹素霞、郑青炎。原好面子公司执行董事孟裕杰以不服工商变更登记行政行为一案，向漯河市召陵区人民法院提起诉讼。2010年4月19日漯河市召陵区法院判决撤销了工商变更登记行为。曹素霞及好面子公司不服判决上诉后，漯河中院于2010年6月21日驳回上诉，维持了原判。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条规定：“……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原告好面子公司申请对所扒房屋的损失数额进行评估，并提供了证人宁运全、宁新伟、宁桂周的书面证言，但在法院指定的期限内上述证人未到庭作证并接受质询，且被告张孝勇对原涉案房屋数量也不予认可，致法院技术部门终结了本次鉴定评估程序，因此，对于原告的损失，法院无法确认其数量及价值，原告也未提供充分的证据予以证明。另，被告张孝勇辩称扒房屋系经曹素霞同意后实施的，经法院向曹素霞调查核实，被告辩称属实。综上，对原告公司的诉请，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条的规定，判决：驳回原告漯河市好面子粉业有限公司的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告漯河市好面子粉业有限公司负担。
好面子公司上诉称：原审判决没有按照法定程序办理上诉人提出的司法鉴定申请，进而以上诉人缺失证据为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显错误；原审认为被告扒房子行为系经曹素霞同意后实施的理由不能成立；被上诉人行为是严重违法甚至犯罪行为，原审法院对此不予认定，属事实不清等。请求二审法院撤销原判，依法判令被上诉人赔偿上诉人造成的全部损失。
张孝勇二审答辩称：原审认定事实清楚，上诉人所述与事实不符：被上诉人扒房子系受好面子公司当时法定代表人委托，并非个人行为，同时房屋内没有任何财物，被上诉人扒房子不是77间；原审终结鉴定事实清楚，根据谁主张，谁举证原则，上诉人应对损失举证，但双方所述悬殊，鉴定前提不明确，无法进行鉴定；被诉人不构成侵权，被上诉人系受好面子公司的当时法定代表人曹素霞委托扒房子，好面子公司应承担责任等，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
根据双方当事人诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、原审判决驳回好面子公司的诉讼请求是否有事实根据和法律依据？2、原审终结好面子公司提交的司法鉴定程序是否有事实根据和法律依据。
本院认为：双方对张孝勇扒好面子公司房子的行为无异议，本院予以确认。双方对扒房子行为的合法性以及扒了几间房子存在争议。关于张孝勇扒房子的行为是否合法是否构成侵权的问题：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间是代表关系，其代表职权来自法律的明确授权，法定代表人对外的职务行为即为法人行为，其后果由法人承担。根据好面子公司的工商登记情况，有效期从2009年3月9日至2012年10月23日的公司机构代码证显示：好面子公司法定代表人为曹素霞。2010年4月，曹素霞以公司法定代表人名义允许张孝勇扒本公司房子，张孝勇作为相对方以当时工商登记情况有理由相信曹素霞从事的与公司有关行为是职务行为，因此张孝勇实施的扒好面子公司房子的行为是经过当时法定代表人同意的，其后果应由法人承担。好面子公司上诉称“原审认为被告扒房子行为系经曹素霞同意后实施的理由不能成立”的上诉理由，由于一、二审均未提供充分证据证明，本院不予支持。根据生效的（2010）漯行终字第36号行政判决书，好面子公司法定代表人现已恢复到原始状态，即现在的法定代表人是孟裕杰。好面子公司认为扒房子行为给其造成损失，可根据相关法律规定要求造成工商登记的过错方赔偿。关于损失鉴定问题：本案中，好面子公司申请对扒房子造成的损失进行评估，应当提供证据予以证明。首先关于好面子公司提供的证人证言，原审中好面子公司未在原审法院指定时间内提供证人出庭作证并接受质询；二审中好面子公司认为证人在打工没有时间出庭作证，但亦未提供相关证据证明。因此本院对其提供的证人证言无法予以采信。其次关于好面子公司要求调取孟庙派出所报案笔录及有关材料申请，原审根据该申请去孟庙派出所调取证据，结果为派出所相关材料不显示当时扒房子间数。因此，根据好面子公司的申请以及其提供的其他材料无法确定损失价值。好面子公司上诉称“原审判决没有按照法定程序办理上诉人提出的司法鉴定申请，进而以上诉人缺失证据为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显错误”的上诉理由，由于未提供充分证据证明，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人漯河市好面子粉业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 赵庆祥
审判员 曹光辉
二〇一五年三月三十一日
书记员 李佳哲
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