河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00169号
上诉人（原审被告）：田子平。
委托代理人：张建，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵洪斌。
被上诉人（原审被告）：段永伟。
上诉人田子平与被上诉人赵洪斌、段永伟为提供劳务者受害责任纠纷一案，赵洪斌于2014年8月27日向河南省南召县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令田子平、段永伟和吕长贤赔偿各项损失295207.19元。原审诉讼中，赵洪斌撤回了对吕长贤的起诉，并将请求赔偿数额变更为254132.88元。原审法院于2014年12月16日作出（2014）南召民初字第980号民事判决。田子平不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭进行了审理。田子平及其委托代理人张建，赵洪斌，段永伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：田子平包下了段永伟在南召县龙归中原酒店的吊顶工程，约定包工不包料。田子平又喊上赵洪斌等人干活。2014年7月10日下午3时左右，赵洪斌站在二楼大厅的架子上做吊顶时，坠落到了一楼的地板上受伤。当即赵洪斌被送至南召县中医医院做CT，花费1139.97元；当晚8时，赵洪斌被送至河南省南阳市骨科医院救治，诊断为：L2椎体粉碎性骨折并椎管狭窄，至7月25日花费31886.80元，医嘱住院期间陪护两人，出院后卧床休息2月陪护一人。2014年11月11日，原审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2014）临鉴字第905号伤残程度司法鉴定意见书一份，结论：赵洪斌做工致腰部损伤属九级伤残。赵洪斌治疗期间，田子平支付赵洪斌14000元，段永伟支付赵洪斌8500元。为其他赔偿问题，各方意见不一，形成本案诉讼。赵洪斌之父赵海柱生于1955年8月9日，赵洪斌之母王秀芝生于1956年10月28日，由赵洪斌与弟弟赵洪军赡养；赵洪斌之女赵雯悦生于2009年8月12日，由赵洪斌与妻子杨彩抚养，上述人员均系非农业家庭户口。
原审法院认为：赵洪斌为田子平干木工活，双方形成劳务关系，田子平对赵洪斌在提供劳务中可能受到的损害未采取必要的安全保障措施和进行相应的教育培训，过错较大，可承担70%的责任。赵洪斌在提供劳务时自身也未尽到相应的安全注意义务，可承担30%的责任。段永伟将吊顶工程转承揽给田子平，段永伟对田子平没有法律意义上的选任、指示过失，故对赵洪斌的损失不承担责任。赵洪斌的损失有：医疗费：南召县中医医院1139.97元，河南省南阳市骨科医院31886.80元，合计33026.77元。误工费：赵洪斌自2014年7月10日受伤至2014年11月11日定残，误工时间124天，赵洪斌唐河县城关镇人，系城镇居民，按2013年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元，除以365天计算，每天为61.36元，误工费应为7608.64元。护理费：河南省南阳市骨科医院住院16天，住院期间赵洪斌母亲王秀芝、妻子杨彩两人陪护为32天，出院后医嘱休息2月陪护一人为60天，故护理期限为92天，护理费也按每天61.36元，护理费为5645.12元。住院伙食补助费：每天按30元计算，住院16天的住院伙食补助费为480元。营养费，每天按10元计算，住院16天的营养费为160元。残疾赔偿金：河南省2013年度城镇居民人均可支配收入22398.03元，计算20年，赵洪斌伤残等级九级伤残赔偿指数为20%，计残疾赔偿金89592.12元。被扶养人生活费：赵洪斌的父母赵海柱、王秀芝既未丧失劳动能力又未年满60周岁故不计算生活费；河南省2013年度城镇居民人均消费支出14821.98元，赵洪斌的女儿赵雯悦5岁需扶养13年，由赵洪斌与妻子杨彩抚养，赵洪斌伤残等级九级伤残赔偿指数为20%，故赵雯悦的生活费为19268.57元。以上七项损失共计155781.22元。田子平赔偿赵洪斌损失的70%为109046.85元。赵洪斌诉求的精神损害抚慰金，结合案情和赵洪斌的伤残程度，酌定为5000元，扣去田子平已支付赵洪斌的14000元，田子平还应赔偿赵洪斌100046.85元。田子平辩称应当追加中原酒店为被告参加诉讼，其辩称理由原审法院不予采纳。经调解无效，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告田子平于判决生效之日起十日内赔偿原告赵洪斌人民币100046.85元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案预收案件受理费5730元，诉讼中原告变更诉讼请求，退回原告618元，案件受理费为5112元，鉴定费700元，计5812元，由原告负担3524元，被告田子平负担2288元。
田子平上诉称：工程是宏宇装饰公司的活，应追加该公司参加诉讼。田子平与赵洪斌不是雇佣关系，而是二人共同受雇于段永伟。段永伟以个人名义承包建设工程，存在违法行为，段永伟原审未提交自己具有承建建设工程的资质证书，正是由于段永伟违法承包工程，搭建的手脚架存在问题，才导致事故的发生，段永伟应承担对赵洪斌的赔偿责任。
赵洪斌辩称：应追加公司参加诉讼。为谁务工赵洪斌也不清楚，一直是为田子平做事，架子是段永伟搭建的，赵洪斌不应承担责任，请求依法判决。
段永伟辩称：段永伟不是宏宇装饰公司的人。段永伟是个人接的活，又包给了田子平，段永伟不认识赵洪斌，赵洪斌是给田子平干活的，工地上的架子是工人们搭的，板子让铺两层，出事时段永伟都没在家，木板是田子平等自己铺的，活全部给田子平了，与段永伟无关。
根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审程序是否合法，是否应该追加宏宇装饰公司参加诉讼；2、赵洪斌是与段永伟还是田子平形成劳务关系，段永伟是否应承担本案赔偿责任。
二审中，田子平申请王世海和刘小震到庭接受询问，二人陈述对田子平和段永伟之间具体如何约定不清楚。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。二审庭审中，段永伟和田子平一致陈述当时对工钱如何支付未明确约定；赵洪斌述称，平时都一起（赵洪斌、田子平）干活，田子平自己拿多少钱赵洪斌不知道，也不打听，平时都是田子平安排吃住，赵洪斌不兑钱。
本院认为：赵洪斌随田子平干活，由田子平负责支付赵洪斌劳务报酬，应认定双方之间形成劳务关系。田子平主张其与赵洪斌共同受雇于段永伟，二人与段永伟直接形成劳务关系，因缺乏相应的依据，段永伟也不予认可，故本院不予认定。田子平称所干工程是宏宇装饰公司的活，应追加该公司参加诉讼，但其未能提供相应的证据证实，对此本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原审根据赵洪斌和田子平在事件中的过错情况，认定田子平应承担的赔偿责任符合法律的规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由田子平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 孙小刚
审判员 陈德林
二〇一五年四月七日
书记员 钱薪谕
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