河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01488号
上诉人（原审原告）：杜九平。
委托代理人：余川慧。
被上诉人（原审被告）：西峡县人民医院。住所地：西峡县建设路中段。
法定代表人：闫金伟，该院院长。
委托代理人：江新要，西峡县人民医院职工。
委托代理人：张有成，西峡县法律事务中心。
上诉人杜九平与被上诉人西峡县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，杜九平于2005年7月5日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，原审法院于2006年5月11日作出（2005）西民一初字第140号民事判决书。杜九平不服，向本院提出上诉，本院于2006年11月8日作出（2006）南民二终字第439号民事裁定书，裁定发回原审法院重新审理。原审法院于2007年1月5日立案后，依法另行组成合议庭进行审理，于2007年6月18日作出（2007）西民一初字第24号民事判决书。杜九平仍不服，向本院提出上诉。本院于2007年10月19日作出（2007）南民一终字第551号民事判决书，维持原审法院（2007）西民一初字第24号民事判决第二、三、四项；变更第一项为：西峡县人民医院赔偿杜九平误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、被扶养人费、医疗费共计42700.32元、残疾用具费75600元，共计118300.32元（该费用西峡县人民医院已经赔付）。杜九平对（2007）南民一终字第551号民事判决不服，提出申诉。本院于2010年4月16日作出（2010）南民再终字第55号民事判决书。杜九平仍不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院提审后，于2012年12月19日作出（2012）豫法民提字第00212号民事裁定书，裁定撤销本院（2010）南民再终字第55号、（2007）南民一终字第551号、原审法院（2007）西民一初字第24号民事判决，发回原审法院重审。原审法院于2013年1月21日立案后，杜九平变更诉讼请求，请求：判令西峡县人民医院赔偿各项损失共计：1326677.6元。原审法院于2014年10月9日作出（2013）西民一初字第56民事判决。杜九平不服，向本院提起上诉，本院于2014年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人杜九平及其委托代理人余川慧，被上诉人西峡县人民医院的委托代理人江新要、张有成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年5月19日早，杜九平因交通事故受伤，以“外伤后左下肢出血、疼痛、畸形一小时”为主诉入住西峡县人民医院。入院诊断：1.左股骨踝开放性粉碎性骨折；2.左腓总神经损伤。9时50分在连硬外麻醉下行“清创探查，骨折复位固定术”。术中见左股骨踝呈严重粉碎骨折，周围肌肉重度挫伤，股外侧肌大部分肌束断裂，可探及腓总神经挫伤，轻度水肿，动脉搏动有力。11：50分手术完毕。术后给予石膏托外固定。后杜九平左足背动脉搏动弱，左足部皮温低，四、五趾暗红，毛细血管反应差，6月2日除石膏托后查体左足未扪及足背动脉搏动，经会诊后，诊断为“动脉损伤继发血栓形成。”左前足缺血坏死，6月12日在硬外麻醉下行“左小腿中上段截肢术”，后残端愈合。2004年10月5日杜九平出院，住院150天。2006年4月4日经南阳峡光司法临床鉴定所鉴定，杜九平的残疾程度为5级。其因医疗事故鉴定及伤残鉴定实际支付鉴定费3500元。2013年7月3日经西峡县人民法院委托河南医府苑法医临床司法鉴定所对西峡县人民医院为杜久平治疗过程中是否存在过错，及过错参与度进行鉴定。2013年10月28日河南医府苑法医临床司法鉴定所作出了鉴定结论，该鉴定所认为医方在为杜久平治疗过程中主要存在有以下几方面的不足：1.医方对患者截肢平面说明受累血管为腘动脉挫伤后血栓逐渐形成。对于此类外伤患者，应注重术后功能锻炼，鼓励患者多运动。医方采取术后立即石膏固定对于患8005并非为最佳治疗手段。2.病历未记载且医方未对患者术后至2004年6月1日进行彩超检查，鉴定中心认为，股骨髁上粉碎性骨折，应注意血管、神经、肌肉、肌腱、韧带，尤其为血管和神经，术后如果脚趾活动尚可，神经体征无异常情况下，应该在术后1至2天对患处行彩超检查。股骨髁粉碎骨折较重，腘动脉在股骨髁的后方，腘窝上方，位置固定，一旦发生骨折，对血管损伤较大，外加需要经历手术过程，院方未及时进行复查。对于能否早期发现血管损伤存在，对于患者愈后影响较大。3.院方对股骨髁上粉碎性骨折患者虽然手术适应症把握及手术过程正确，但术后立即石膏固定没有及时进行复查彩超说明对于此类外伤患者用易造成血管损伤的认识程度不够。河南医府苑法医临床司法鉴定所根据鉴定分析作出了鉴定结论：西峡县人民医院诊疗过程中存在一定不足，建议过错参与度为60-70%。另查：1.刘闯，男，生于1978年，2000年毕业于洛阳医专临床医学系，2002年12月取得执业助理医师资格，2003年在西峡县人民医院办理助理医师注册手续，执业范围：外科专业。2004年12月取得临床执业医师资格，于2006年7月注册，执业范围：外科专业。2.杜九平自2002年至今一直在西峡县城居住、务工。杜九平的长女杜姗姗，出生于1997年4月1日；二女儿杜金娣，生于2007年8月2日；儿子杜季烨，生于2013年4月21日；父亲杜文训，生于1946年2月14日；母亲张桂香，生于1944年4月8日；杜九平弟兄三人，三兄弟杜九中，智力残疾二级。杜九平的父母及兄弟杜九中均主要生活居住在农村。3.2007年12月26日，南京舒乐假肢矫形器有限公司郑州分公司作出了假肢安装说明，对杜九平此类假肢情形应当使用锁套式假肢矫形器，国产类型分为：A型，价格8800元，使用年限两年；B型价格11000元，使用年限叁年；C型价格18000元，使用年限叁年；假肢每年维修、保养费假肢总额的10%。4.2005年城镇居民人均可支配收入8667.97元／年，人均生活费支出6038.2元／年，农村居民人均生活费支出1891.57元／年。2005年河南省职工平均工资14282元／年。5.南阳市中级人民法院作出（2007）南民一终字第551号民事判决后，西峡县人民医院根据该判决已经赔付杜九平118300.32元。
原审法院认为：本案主要争议焦点：1.关于医院对杜九平治疗过程中的过错程度；2.杜九平诉请的合理损失如何确定？针对第一争议焦点，原审法院认为，此案属于医疗损害赔偿纠纷，医疗过错鉴定意见书是确定西峡县人民医院在对杜九平诊疗过程中有无过错及过错责任大小的重要依据。经原审法院委托河南医府苑法医临床司法鉴定所对西峡县人民医院对杜九平治疗过程中是否存在过错，及过错参与度进行鉴定。2013年10月28日河南医府苑法医临床司法鉴定所作出鉴定结论，西峡县人民医院诊疗过程中存在一定不足，建议过错参与度为60-70%。在庭审中，杜九平对该鉴定结论有异议，坚持要求鉴定人员出庭接受质询，对此原审法院认为尽管鉴定中心未派人出庭接受质询，但该鉴定程序合法，并且对院方过错分析较透彻，已经为查明案件事实、依法作出裁判提供了重要参考依据。根据鉴定分析，西峡县人民医院在为杜九平诊疗过程中对患者采取术后立即石膏固定并非为最佳治疗手段；西峡县人民医院在杜九平术后脚趾活动尚可，神经体征无异常情况下，未在术后1至2天对患处进行彩超检查，且未及时进行复查，说明其对于此类外伤患者容易造成血管损伤的认识程度不够。另根据杜九平提供的西峡县人民医院出具的手术意见书等证据材料与其提供的病历档案中的相关材料存在不一致的情形，可以认刘闯当时为助理医师，却独立进行了部分治疗行为，缺乏主治医师的指导，特别是在杜九平做完手术、石膏固定后缺乏主治医生对恢复状况的检查及关心。上述医方的过错是导致杜九平术后动脉血管坏死，最终截肢的主要原因。医院对杜久平截肢的损害后果存在重大过错，且过错行为与杜九平的损害后果之间有直接因果关系，西峡县人民医院依法应当承担侵权责任。综上，原审法院认为河南医府苑法医临床司法鉴定所作出鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定事实内容分析清楚，原审法院予以采信，但鉴定结论建议过错参与度60-70%，没有考虑到刘闯为杜九平治疗时是助理医师的因素，主治医师和助理医师的经验差别是患者能否得到较好恢复的重要因素，该案中医院加强主治医师的指导和参与，杜九平截肢的几率就会降低，因此原审法院认为应当适当上调医院方的过错责任比例。但考虑患者原发疾病也是导致截肢的病理基础，任何医疗行为特别是手术行为都不能确保治愈原疾病并完全避免术后并发症的效果，限于医疗水平，不适宜对医院责任过于苛刻，原审法院确定西峡县人民医院对杜九平截肢的损害承担90%的责任。针对第二争议焦点，原审法院认为，对杜九平新增加的诉请应当在重审中受理，但应当根据法律规定予以确定其合理损失。关于杜九平诉请的残疾赔偿金，残疾赔偿金是侵权人对被侵权人因伤残而造成的将来预期收入损失的赔偿，其赔偿年限60周岁以下的均按20年计算，计算标准是按照受诉法院的上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算。根据庭审中查明的杜九平自2002年至今一直在西峡县城居住、务工的事实，可以认定杜九平自2002年起属于城镇居民，其收入来源及消费支出均在城市，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法精神，杜九平诉请的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入的标准予以支持。该案中杜九平的残疾赔偿金应当按照原一审2006年的上一年度，即2005的城镇居民人均可支配收入8667.97元／年计算，残疾赔偿金应为104015.64元（8667.97元／年×20年×60%）。被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金项目，被扶养人是指受害人发生侵权行为时依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。该案中杜九平虽然兄弟3人但其弟杜九中脑残二级，没有实质劳动能力，对其父母不能尽赡养义务，同时杜九中主要靠杜九平照顾扶养。侵权行为发生时杜九平依法应当承担抚养义务的近亲属有杜九平长女杜姗姗、父亲杜文训、母亲张桂香、弟弟杜九中，故杜九平诉请的被扶养人生活费应为53974.32元（6038.2元／年×11年×60%÷2＋1891.57元／年×20年×60%÷2×3人（杜九平的父、母、弟）】。故残疾赔偿金为：157989.96元（104015.64元＋53974.32元）。杜九平诉请的医疗费6065元，双方无争议，予以确认。杜九平诉请的误工费，误工费是因误工减少的实际损失，因其误工时间发生在住院及出院后至评残前，根据杜九平受伤时的居住情况，误工费的标准可以参照2005年河南省职工平均工资14282元／年的标准计算，即误工费应为26001.5元（39.1元／天×665天）。护理费应当根据住院实际天数及误工费的计算标准计算，即护理费为5865元（39.1元／天×150天）。住院伙食补助费及营养费均应当按照当时标准予以支持，即住院伙食补助费1500元，营养费750元。杜九平诉请的残疾器具费，根据其提供的南京舒乐假肢矫形器有限公司郑州分公司出具的假肢安装说明，原审法院认为根据其伤残程度、伤残部位以及目前市场价格，认为其按照18000元／副的要求过高，可以根据庭审时西峡县人民医院认可的17000元／副予以支持。但其诉请的假肢费用总额280800元不超出规定，应予支持。杜九平诉请的后期治疗费用4000元已经发生，虽未能提供当时的医疗费发票，但向原审法院提供了西峡县中医院出具的证明及接诊记录，予以采信，并予以支持。杜九平诉请的交通费过高，酌定交通费为2000元。鉴定费3500元属实，予以确认。杜九平诉请的精神损害赔偿金100000元过高，根据其伤残程度及精神损害程度，酌定精神损害赔偿金为30000元。杜九平诉请的假肢安装、维修时的住宿、交通等费用过高。酌定为24500元（700元／年×35年）。综上，杜九平的合理损失为542971.46元。西峡县人民医院在为杜九平诊疗过程中存在重大过错，其过错行为是导致杜九平术后动脉血管坏死，最终截肢的主要原因，且过错行为与杜九平的损害后果之间有直接因果关系，依法应当承担侵权责任。根据原审法院确定的杜九平的合理损失及责任比例，西峡县人民医院应当赔偿杜九平各项损失共计491674.31元【（542971.46元-30000元）×90%＋30000元】。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、西峡县人民医院于判决生效后15日内赔偿杜九平491674.31元（含已经赔付的118300.32元）。二、驳回杜九平其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16740元，由杜九平承担8040元，由西峡县人民医院承担8700元。
杜九平上诉称：1、刘闯无证行医，篡改病历，造成杜九平高位截瘫，构成五级伤残，西峡县人民医院应负事故全部责任。2、最高法院相关司法解释没有规定赔偿标准为侵权发生时的上一年度，而是指一审法庭辩论终结的上一统计年度。该案发回重审，伤残赔偿金等应按2013年的标准计算。3、根据最高法院相关司法解释规定，本案判决或一审辩论终结前，两个小孩已出生存在，对两个小孩的被扶养人生活费应予以支持。4、其他赔偿标准也应按2013年的标准计算，在原判决的基础上再追诉707704.44元。请求判令西峡县人民医院承担全部责任，在原判决的基础上再追诉707704.44元。
西峡县人民医院答辩称：一、关于无证行医问题，刘闯没有医师证，但有助理医师证，是在医师指导下行医，不存无证行医，也不存在篡改病历。二、杜九平认为案件的赔偿应当按照2013年的赔偿标准，我们认为不应当按照2013年，因为侵权行为发生在2004年，诉讼是2005年，我们认为应当按照当时原一审的标准。理由是，1、医院和杜九平之间侵权行为发生在2004年，按照当时起诉时的标准计算是正确的。2、案件是发回重审，并不是现在起诉，不能等同于一审，故原审适用2005年标准是正确的。三、关于两个孩子问题，原审没有支持抚养费是正确的。四、杜九平追加70多万元费用，我们认为没有根据。综上，请求依法维持原审判决。
根据各方当事人诉辩陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审判决伤残赔偿金及抚养费按照2006年上一年度计算是否正确。2、 二审追加的诉讼请求应否予以支持。3、原审责任比例划分是否适当。
二审中杜九平向本院提供证据如下：住院病历，住院病历中有些没有葛生浩签名，且签字的日期是在手术之后。手术是在2004年，而所签日期是2005年。证明医院应当负全责。
西峡县人民医院对杜九平所举证据发表质证意见如下：在原审中已经提交了，这是当时事故发生后复印的病历。手术发生后7日内，归档，然后科主任签字，这是行业惯例，现在还是这样运行。手术同意书只是一个谈话，只是一个手续。
二审中西峡县人民医院未提供新证据。
依据双方举证和质证意见，本院对上述证据认证如下：杜九平所举证据，西峡县人民医院未提出实质性异议，本院予以认证。但对其证明目的原审已予以充分考虑并认定。
本院查明的事实除杜九平所举证据外，其他与原审查明事实相同。
本院认为：本案属于医疗损害赔偿纠纷，双方对杜九平因交通事故治疗造成医疗事故均无异议。双方争议焦点是西峡县人民医院在对杜九平诊疗过程中有无过错、过错责任大小及赔偿的标准。经原审法院委托河南医府苑法医临床司法鉴定所对西峡县人民医院对杜九平治疗过程中是否存在过错，及过错参与度进行鉴定。2013年10月28日河南医府苑法医临床司法鉴定所作出鉴定结论，西峡县人民医院诊疗过程中存在一定不足，建议过错参与度为60-70%。在原审庭审中，杜九平对该鉴定结论有异议，坚持要求鉴定人员出庭接受质询，对此原审法院认为尽管鉴定中心未派人出庭接受质询，但该鉴定程序合法，并且对院方过错分析较透彻，已经为查明案件事实、依法作出裁判提供了重要参考依据。原审法院结合西峡县人民医院在治疗过程中的过错及杜九平提供的西峡县人民医院出具的手术意见书等证据材料与其提供的病历档案中的相关材料存在不一致的情形，并充分考虑刘闯当时为助理医师，却独立进行了部分治疗行为，缺乏主治医师的指导等因素，认定西峡县人民医院对杜久平截肢的损害后果存在重大过错，且过错行为与杜九平的损害后果之间有直接因果关系。综合考虑相关因素适当上调医院方的过错责任比例。原审法院确定西峡县人民医院对杜九平截肢的损害承担90%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法精神，杜九平诉请的残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入的标准予以支持。该案中杜九平的残疾赔偿金应当按照原一审2006年的上一年度，即2005的城镇居民人均可支配收入计算。被扶养人是指受害人发生侵权行为时依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。侵权行为发生时杜九平依法应当承担抚养义务的近亲属有杜九平长女杜姗姗、父亲杜文训、母亲张桂香、弟弟杜九中。杜九平的二女儿杜金娣生于2007年8月2日；儿子杜季烨生于2013年4月21日。该案侵权行为发生于2004年，杜金娣和杜季烨尚未出生，不属于侵权行为发生时杜九平依法应当承担抚养义务的对象。杜九平上诉称，该案发回重审，伤残赔偿金等应按2013年的标准计算。本案判决或一审辩论终结前，两个小孩已出生存在，对两个小孩的被扶养人生活费应予以支持。对其辩解因没有法律依据，本院不予采信。杜九平诉请精神损害赔偿金100000元，原审根据其伤残程度及精神损害程度，酌定精神损害赔偿金为30000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜九平的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由杜九平负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 孙建章
审判员 宋汉亭
审判员 姜付强
二〇一五年三月十七日
书记员 杨松峰
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