河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第01216号
上诉人（原审被告）赵某甲，男。
被上诉人（原审原告）赵某乙。
被上诉人（原审被告）赵某丙，女。
法定监护人赵崇显，男。
上诉人赵某甲与被上诉人赵某乙、赵某丙为身体权纠纷一案，不服唐河县人民法院作出的（2013）唐民一初字第00886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵某甲，被上诉人赵某乙的法定监护人赵长春到庭参加了诉讼，被上诉人赵亿楠经法庭传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月9日上午，原告赵某乙、被告赵某丙、赵某丁（原告妹妹，2006年7月2日出生）、赵某戊（被告赵某丙弟弟，2008年5月21日生）一起在被告赵某甲开办的预制板厂玩捉迷藏游戏。此时该预制板厂处于停产状态。在玩耍过程中，原告赵某乙将赵某戊抱上搅拌机，俩人藏在搅拌机中。被告赵某丙在爬向搅拌机中时，不小心踩中了电源开关，导致搅拌机转动，造成原告赵某乙、赵某戊受伤。随即，原告被送往南阳市中心医院治疗；当日原告被南阳市救援中心派车送至郑大一附院住院治疗，原告支付包车费用2752.10元。2012年10月18日原告出院。经诊断原告伤情为：1、全身多发外伤；2、多发软组织缺损；3、肺部挫伤。原告住院39天。原告共计发生医疗费68001.13元。唐河县新农合为原告报销医疗费12000元。被告赵某甲给付原告32000元。2014年3月26日，原告赵某乙到郑大一附院复诊，经检查处理意见：1、全身瘢痕红肿奇痒，保守治疗需1-2年。2、手术治疗瘢痕面积大，需分数次手术。住院时间长，费用大约10-15万元。2014年4月24日，经南阳万和法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第171号鉴定意见书鉴定：被鉴定人赵某乙其全身多处损伤后疤痕属八级伤残。赵某戊于2012年9月9日入住唐河县人民医院治疗，2012年10月8日赵某戊出院。经诊断赵某戊伤情为：1、右股骨干骨折；2、头面四肢多发性擦挫伤；3、创伤性失血性休克。赵某戊父亲赵崇显申请对赵某戊进行伤残鉴定，本院委托南阳华宇法医临床司法鉴定所（下简称华宇鉴定所）进行鉴定。经华宇鉴定所多次通知赵某戊、赵某戊不予配合拒不到场，2014年8月13日，华宇鉴定所退回鉴定。在法定期限内，赵某戊的法定代理人赵崇显、徐小亚未交纳反诉费。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》（下简称《侵权责任法》）第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”的规定，本案，损害事件发生时，原告赵某乙8周岁，被告赵某丙8周岁，赵某丁6周岁，赵某戊4周岁，该4人均属于无民事行为能力人。原告赵某乙、被告赵某丙和赵某丁、赵某戊相互嬉戏、玩耍，是孩子的天性，被告赵某丙主观上并无故意伤害的恶意；原告赵某乙及赵某戊藏在搅拌机中，凭年龄、智力，俩人对可能造成的后果，缺乏客观认识、判断的能力。而原告及赵某丁的法定代理人、被告赵某丙及赵某戊的法定代理人，作为监护人，有对于自己的孩子进行安全教育的监护义务。但原告及赵某丁的监护人赵长春、被告赵某丙及赵某戊的监护人赵崇显、徐小亚均未尽到到监护义务，因此，对造成原告赵某乙及赵某戊的损害，赵长春及赵崇显、徐小亚均应承担侵权责任。根据《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，本案，没有证据证明被告赵某甲在其开办的预制板厂处于停产状态下采取了安全管理措施，因此，对于预制板厂内发生的赵某乙、赵某戊的损害，被告赵某甲未尽到安全管理义务，主观上存在过错，应当承担侵权责任。根据《侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，本案，被告赵某丙、赵某甲的行为构成共同侵权行为，应当共同承担连带赔偿责任。结合案情及原告赵某乙法定监护人、被告赵某丙法定监护人、被告赵某甲的过错程度，确定原告赵某乙法定监护人承担40％的赔偿责任，被告赵某丙法定监护人承担20％的赔偿责任，被告赵某甲承担40％的赔偿责任，较为适宜。关于原告请求的赔偿项目和数额。根据《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，本案原告请求赔偿范围应为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金。原告为治疗伤情发生医疗费68001.13元，原告表示唐河县新农合为原告报销的12000元医疗费应在赔偿款中扣除，属于原告自由处分权利的表现，本院予以确认，因此，实际应赔偿的医疗费数额＝68001.13元-12000元＝56001.13元。护理费，参照原告治疗时期当地护工从事同等级别的劳务报酬标准，每天1名陪护人员护理费为80元，陪护人员按1人，陪护时间为原告住院时间39天，护理费赔偿数额＝1人×80元×39天＝3120元。住院伙食补助费，参照河南省省直机关和事业单位出差人员伙食补助标准，每天1人按30元，原告住院39天，住院伙食补助费赔偿数额＝1人×39天×30元＝1170元。营养费，结合当地实际，每天1人按20元，营养费赔偿数额＝1人×20元×39天＝780元。残疾赔偿金，按2013年度河南省农村居民人均纯收入×20年×伤残赔偿指数计算；2013年度河南省农村居民人均纯收入为8475.34元，原告8级伤残，伤残赔偿指数为30％，残疾赔偿金数额＝8475.34元×20年×30％＝50852.04元。交通费，因南阳市救援中心派车将原告送至郑大一附属院治疗，原告支付包车费用2752.10元，故确认交通费为2752.10元。根据原告伤残程度为8级伤残，结合案情，确定精神损害抚慰金为10000元。上述认定的各项赔偿数额合计124675.27元。综上所述，原告赵某乙诉讼请求中的合理赔偿项目，本院予以支持。原告主张的二次手术费，因现在未实际发生，故本案不予审理。被告赵某丙、赵某甲的辩称理由，缺乏有效证据支持，本院不予采信。赵某戊的法定监护人以赵某戊的名义提起的反诉，因在法定期限内未交纳反诉费，且赵某戊不是本案诉讼主体，故本案对该反诉不予审理。案经调解无效。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第三十二条，《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款之规定，判决如下：一、判决生效后十日内，被告赵某丙的法定监护人赵崇显、徐小亚赔偿原告赵某乙医疗费56001.13元，护理费3120元、住院伙食补助费1170元、营养费780元、残疾赔偿金50852.04元、交通费2752.10元，合计114675.27元的20％，计款22935.05元，赵崇显、徐小亚赔偿原告赵某乙精神损害抚慰金4000元，共计26935.05元；被告赵某甲赔偿原告赵某乙上述款项114675.27元的40％，计款45870.11元，被告赵某甲赔偿原告赵某乙精神损害抚慰金6000元，共计51870.11元，扣除被告赵某甲已给付原告赵某乙的32000元，被告赵某甲实际再给付原告赵某乙19870.11元。二、被告赵某丙法定监护人赵崇显、徐小亚与被告赵某甲承担连带赔偿责任。三、驳回原告赵某乙其它诉讼请求。案件受理费3898元，鉴定费2400元，合计6298元，原告赵某乙负担2519元，被告赵某丙负担1260元，被告赵某甲负担2519元。
宣判后，赵某甲不服原审判决，向本院上诉称：1、原审认定垫支款不当，垫支款项应当为38000元；2、原审认定事实不清，划分责任比例不当，二被上诉人的监护人未尽到监护义务，是造成事故的主要原因，上诉人不应当对本次事故承担责任。
赵某乙答辩称：上诉人的厂房不应当开在学校附近，且周围没有任何安全警示牌，也未尽到安全注意义务，上诉人应当承担责任。
二审查明的基本事实与原审查明的相同。
本院认为，1、关于垫支款，上诉人称原审认定错误，应为38000元，被上诉人赵某乙也认可为38000元，上诉人的本条上诉理由成立，垫支款为38000元本院予以确认。2、因上诉人赵某甲的预制板厂毗邻学校，既无厂房院墙也无安全护网，导致赵某乙、赵某丙、赵某丁、赵某戊可以随意进出厂房玩耍，且上诉人也无证据证明其在停产状态下关闭电源总闸，采取了安全管理措施，故原审法院根据事故发生时的情况和各方的过错程度确定其承担40%的责任并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，但对垫支款认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第二十二条、第三十二条，判决如下：
一、撤销唐河县人民法院作出的（2013）唐民一初字第00886号民事判决；
二、判决生效后十日内，被上诉人赵某丙的法定监护人赵崇显、徐小亚赔偿被上诉人赵某乙共计26935.05元；上诉人赵某甲赔偿被上诉人赵某乙共计51870.11元，扣除赵某甲已给付赵某乙的38000元，上诉人赵某甲实际再给付被上诉人赵某乙13870.11元。
三、被上诉人赵某丙法定监护人赵崇显、徐小亚与上诉人赵某甲承担连带赔偿责任。
四、驳回赵某乙其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3898元，鉴定费2400元，合计6298元，由被上诉人赵某乙负担2519元，被上诉人赵某丙负担1260元，上诉人赵某甲负担2519元。二审案件受理费296元，由上诉人赵某甲负担200元，被上诉人赵某乙负担96元。
审判长 许金坡
审判员 李 舸
审判员 胡珊珊
二〇一五年三月二十八日
书记员 陈 斌
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