河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第00034号
上诉人（原审原告）姜某某，男。
委托代理人金建岐，河南框正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余某某，女。
委托代理人翟晓明，河南赏春律师事务所律师。
上诉人姜某某因与被上诉人余某某为离婚纠纷一案，姜某某于2014年10月13日向淅川县人民法院提起诉讼，请求判令与被告离婚，孩子姜某甲随原告生活，不要求被告支付孩子抚养费。淅川县人民法院于2014年10月21日作出（2014）淅上民初字第224号民事判决。姜某某不服原判，于2014年12月18日提起上诉。本院2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人姜某某及其委托代理人金建岐，被上诉人余某某及其委托代理人翟晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年12月份，原、被告经他人介绍相识，2008年3月10日办理结婚登记，因原告患男性不孕症曾两次到郑州做试管婴儿受孕均未成功，于2012年1月7日抱养一女孩取名姜某甲，随后原告姜某某再次让被告余某某做试管婴儿，被告余某某不同意。2012年1月份，领养女儿姜某甲后一直随其生活，被告余某某带着女儿姜某甲回娘家居住至今。为此，原告诉诸本院，请求与被告离婚，并抚养女儿姜某甲。庭审中，被告余某某同意离婚。
另查明，2010年原告在原有的房屋二楼上续建一层三室二厅房屋一套，2011年该房以12万元的价格出售给他人，该款已用于原告父亲治病、安葬、还帐及做试管婴儿所需费用，已没有余钱。2013年1月1日，女儿姜某甲周岁生日所收受被告余某某娘家的礼金6000元，原告姜某某当庭同意予以退还。
原审法院认为：结婚自由、离婚自由，原告姜某某请求与被告余某某离婚，被告余某某同意，本院依法予以准许。关于非婚生女儿姜某甲的抚养问题，原告姜某某虽然患男性不孕症，但陈述有生育能力，但成活率较低并非不能生育，被告余某某自2014年4月份一直抚养着女儿，为了不随意改变女儿的生活习惯，故女儿姜某甲应随被告余某某生活为宜。但原告姜某某有随时探视孩子的权利，被告余某某应提供方便，女儿生日所收取被告余某某娘家的礼金6000元，原告姜某某同意退还，本院予以支持。
原审法院判决：一、准予原告姜某某与被告余某某离婚。二、非婚生女儿姜某甲随被告余某某生活，原告姜某某有随时探视孩子的权利，被告余某某应提供方便。三、原告姜某某在本判决生效后十日内退还被告余某某礼金6000元。案件受理费300元，原、被告各负担150元。
上诉人姜某某上诉称：上诉人患有不育症，依法由上诉人优先考虑。原判以女儿自2014年开始随被上诉人生活即判令由其抚养适用法律错误，上诉人母亲愿意并有能力帮助上诉人照顾孩子，且居家离学校路途近，因此，应判令上诉人抚养女儿。
被上诉人余某某辩称：上诉人并非没有生育能力，女儿被收养后，被上诉人一直照顾，由被上诉人抚养正确。
依诉辩双方的意见，本院确认本案的争议焦点为：抚养权认定是否正确。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人姜某某与被上诉人余某某经人介绍相识后登记结婚，婚后感情一般，因家庭纠纷发生矛盾，被上诉人余某某即与上诉人姜某某分居，现上诉人姜某某起诉离婚，被上诉人余某某同意，本院应予准许。上诉人姜某某称其患有不育症，应优先考虑由其抚养，且其抚养有一定便利条件。经查：姜某甲系上诉人姜某某与被上诉人余某某收养女孩，虽然双方未办理收养手续，但已办理了户口登记，且姜某甲系年幼女孩，领养后一直随被上诉人余某某生活，因此，暂由被上诉人余某某照顾其生活并无不当，上诉人姜某某要求由其抚养的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费300元，由上诉人姜某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 张艳霞
二〇一五年四月一日
书记员 杜 戈
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