中国建设银行股份有限公司焦作分行与沁阳市天源实业有限公司、张小保、沁阳市华菱科技发展有限公司、武汉绿创环保制品有限公司、武汉远东绿世界集团有限公司、苏笑海为信用证、保证合同纠纷一案一审判决书

原告中国建设银行股份有限公司焦作分行。

法定代表人赵庆波，该分行行长。

委托代理人耿海中，河南华凌律师事务所律师。

委托代理人闻新华，河南华凌律师事务所律师。

被告沁阳市天源实业有限公司。

法定代表人张小保，该公司董事长。

被告张小保。

委托代理人王立行，沁阳市西万法律服务所法律工作者。

被告沁阳市华菱科技发展有限公司。

法定代表人张栓，该公司经理。

委托代理人张正行，系该公司员工。

委托代理人，系该公司员工。

被告武汉绿创环保制品有限公司。

法定代表人陈望源，该公司董事长。

被告武汉远东绿世界集团有限公司。

法定代表人肖承俊，该公司董事长。

被告苏笑海。

原告中国建设银行股份有限公司焦作分行（以下简称：焦作建行）与被告沁阳市天源实业有限公司（以下简称：天源公司）、张小保、沁阳市华菱科技发展有限公司（以下简称：华菱公司）、武汉绿创环保制品有限公司（以下简称：绿创公司）、武汉远东绿世界集团有限公司（以下简称：绿世界公司）、苏笑海为信用证、保证合同纠纷一案，于2012年12月11日向本院起诉，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告焦作建行的委托代理人耿海中、闻新华、被告张小保的委托代理人王立行、被告华菱公司的委托代理人张正行、韩朝阳到庭参加诉讼，被告天源公司、绿创公司、绿世界公司、苏晓海经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。  

原告焦作建行诉称，原告与天源公司存在多年信用证业务合作关系。2011年11月17日、2012年2月16日、2012年3月30日、2012年4月5日，原告分别为其办理了四笔信用证业务，签订了国内信用证开证合同和贸易融资额度合同。开证金额分别为人民币16243207.55元、美元1675000元、美元560000元和人民币5100000元，分别缴纳保证金为人民币3248641.51元、美元460625元、美元123200元和人民币1020000元，到期付款日分别为2012年5月16日、2012年5月17日、2012年5月22日、2012年7月2日、2012年10月3日。原告又分别与被告张小保、华菱公司、绿创公司签订了《最高额保证合同》。原告按照合同约定为天源公司开具并交付了信用证。原告共为被告垫付货款五笔，金额分别为人民币12994566.04元、美元867191.44元、美元331700.92元、美元436996.72元、人民币4080000.00元（2012年11月1日天源公司偿还借款人民币105600.17元，该笔借款余额为人民币3974399.83元），天源公司却未按照合同约定支付原告为其垫付的款项。2012年 9月28日，被告华菱公司仅清偿了2012年1月20日所签订的贸易融资额度合同项下的借款美元本金，但并未清偿该借款美元本金所产生的利息。2010年5月19日，被告绿创公司与原告签订《最高额保证合同》时，该公司注册资本为31080000元。2010年6月29日，该公司通过股东会决议减少注册资本29080000元，减少后其注册资本为2000000元。其中被告绿世界公司减少出资额27500000元，被告苏笑海减少出资额1580000元。被告的减资行为严重违反了法律规定，严重损害了原告的合法权利。现请求如下：1、被告天源公司立即清偿欠原告信用证借款人民币16968965.87元及自垫款之日起至实际还款之日止的逾期利息（起诉时暂计至2012年9月20日按日万分之五的利率计算共计842411.73元）、美元1635889.08元所产生的自垫款之日起至实际还款之日止的逾期利息（起诉时暂计至2012年9月20日按日万分之五的利率计算共计美元93925.74元，折合人民币585157.36元）；2、被告张小保、华菱公司、绿创公司立即对上述款项在最高额保证限额范围内承担连带清偿责任并立即支付自逾期之日起至实际还款之日止的迟延付款违约金（起诉时暂计至2012年9月20日根据迟延付款金额按每日万分之五的标准计算人民币842411.73元，美元93925.74元，折合人民币585157.36元）；3、被告绿世界公司、苏笑海立即在减资的本息范围内对被告绿创公司未履行连带清偿责任的部分及迟延付款违约金承担补充赔偿责任。

被告张小保辩称，被告作为公司负责人，对事实认可，原意承担相关责任。但双方约定的违约金过高，请求法院适当酌减。

被告华菱公司辩称，担保属实，原意承担保证责任。                                  

被告天源公司、绿创公司、绿世界公司、苏笑海未答辩。

根据原、被告诉辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、原告请求天源公司支付垫款及逾期利息有无事实及法律依据？2、原告要求保证人在最高额保证范围内承担连带责任的主张能否成立？3、绿创公司的股东应否在减资范围内承担补充责任？

原告为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、编号为建焦国内延证（2011）012号国内信用证开证合同，2编号为4100110000000205国内信用证（副本），3、承诺书，4、货物收据，5、编号为建焦国内延证（2012）001号国内信用证开证合同，6、编号为4100120000000058国内信用证（副本），7、承诺书，8、货物收据，9、编号为建焦贸额（2012）003号贸易融资额度合同及附件,10、编号为建焦贸额（2012）003-002号开立信用证申请书及跟单信用证开立申请书，11、开立信用证通知书，12、编号为建焦贸额（2012）003-03号开立信用证申请书及跟单信用证开立申请书，13、开立信用证通知书，以上证据证明原告与被告天源公司之间存在信用证合同关系。14、特种转账借方凭证、托收凭证、表外科目付出凭证、特种转账借方凭证（美元），证明原告与被告天源公司之间存在借贷关系。15、编号为建焦保（2010）005号最高额保证合同，证明原告与被告绿创公司之间存在最高额保证合同关系，保证方式为连带责任保证。16、编号为建焦保（2011）001号最高额保证合同，证明原告与被告华菱公司之间存在最高额保证合同关系，保证方式为连带责任保证。17、编号为建焦保（2011）002号本金最高额保证合同（自然人版），证明原告与被告张小保之间存在最高额保证合同关系，保证方式为连带责任保证。18、企业工商变更登记材料，证明被告绿创公司及其股东被告绿世界公司、苏笑海在保证期间存在违法减资行为。19、原告以特快专递形式向保证人发出的告知书，证明原告告知保证人天源公司破产重整的事实。20、人民币特种转账借方凭证1份，美元特种转账借方凭证3份，证明2012年11月1日天源公司偿还人民币105600.17元，华菱公司于2012年9月28日偿还美元本金共计1635889.08元，但是利息没有清偿。

被告张小保质证后，对上述证据的真实性均无异议，但认为违约金按日万分之五约定过高，最高额保证合同仅约定了期间，没有最高限额，应为无效合同。被告华菱公司质证后，对上述证据均无异议。

被告天源公司、张小保、华菱公司、绿创公司、绿世界公司、苏笑海均未向本院提供证据。

根据当事人陈述及质证意见，本院对本案证据认证如下：原告提供的证据均客观真实，形式来源合法，且与本案有关联性，对其证明力予以采纳。

依据当事人陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下：2011年11月17日，天源公司（甲方）与焦作建行（乙方）签订一份编号为建焦国内延证（2011）012号国内信用证开证合同，合同主要内容为：开征金额乙方为甲方开立金额为人民币16243207.55元的不可撤销、不可转让的跟单信用证。违约责任如甲方违反本合同约定而导致乙方垫款的，乙方除有权向甲方收取信用证项下全部资金、费用外，自垫款之日起，乙方有权对甲方应付未付的款项计收逾期利息。逾期利息按日计算，逾期利率为万分之五，逾期利息的结算方式为按月结息。同日，焦作建行开具了国内信用证。天源公司于2011年11月28日向焦作建行出具承诺书，承诺于2012年5月16日付款。2011年11月18日，天源公司收到针叶浆等货物，承运人为郑州太阳实业有限公司。2012年5月16日，焦作建行为天源公司垫款人民币16243207.55元，扣除天源公司缴纳的保证金3248641.51元，下欠人民币12994566.04元。

2012年4月5日，天源公司（甲方）与焦作建行（乙方）签订一份编号为建焦国内延证（2012）001号国内信用证开证合同，合同主要内容为：开征金额乙方为甲方开立金额为人民币5100000元的不可撤销、不可转让的跟单信用证。违约责任同上。同日，焦作建行开具了国内信用证。天源公司于2012年4月10日向焦作建行出具承诺书，承诺于2012年10月3日付款。2012年4月6日，天源公司收到漂白竹浆等货物，承运人为郑州太阳实业有限公司。2012年10月8日，焦作建行为天源公司垫款人民币5100000元，扣除天源公司缴纳的保证金1020000元，下欠人民币4080000元。2012年11月1日，天源公司偿还105600.17元，剩余人民币3974399.83元。以上两笔人民币垫款16968965.87元。

2012年1月20日，天源公司（甲方）与焦作建行（乙方）签订一份编号为建焦贸额（2012）003号贸易融资额度合同，合同主要内容为：融资金额人民币25000000元；有效期间自2012年1月20日至2013年1月17日。2012年2月16日，天源公司出具编号为建焦贸额（2012）003-002号开立信用证申请书及跟单信用证开立申请书，保证金美元460625元，逾期利息和付息，如乙方垫款的，自垫款之日起，乙方有权按逾期贷款利率计收逾期利息，逾期贷款利率为日利率万分之五；结算方式为按月结息。原告焦作建行开出编号为41004010002392的信用证。2012年5月17日，焦作建行垫款美元1328278.35元，扣除保证金美元460625元及利息461.91元，下欠美元867191.44元。2012年5月22日，焦作建行垫款美元331700.92元。2012年3月30日，天源公司出具编号为建焦贸额（2012）003-03号开立信用证申请书及跟单信用证开立申请书，保证金美元123200元，逾期利息约定同上。原告焦作建行开出编号为41004010002472的信用证。2012年7月2日，焦作建行垫款美元560320.60元，扣除保证金美元123200元及利息123.88元，下欠美元436996.72元。以上合计垫款美元1635889.08元。2012年9月28日，华菱公司清偿了2012年1月20日所签订的贸易融资额度合同项下的垫款美元本金1635889.08元，未支付逾期利息。

2010年5月19日，保证人绿创公司（甲方）与债权人焦作建行（乙方）签订一份编号为建焦保（2010）005号最高额保证合同，合同约定：甲方原意为债务人天源公司在主合同项下的一系列债务提供最高额保证。债权确定期间自2010年5月19日至2012年5月18日；最高额担保范围为主合同项下全部债务，包括单不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；最高限额为22000000元；保证方式为连带责任保证。保证期间按乙方为债务人办理的单笔授信业务分别计算，即自单笔授信业务的主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。保证责任约定如果甲方未在乙方要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至甲方向乙方支付全部应付款项之日止，根据迟延付款金额按每日万分之五的标准向乙方支付违约金。在此情形下，甲方承担的保证责任与上述违约金之和不以本合同约定的最高责任限额为限。

2011年1月11日，债权人焦作建行分别与保证人华菱公司、张小保签订了编号为建焦保（2011）001号和编号为建焦保（2011）002号的最高额保证合同。合同约定债权确定期间自2011年1月1日至2012年12月31日；华菱公司保证责任的最高限额为40000000元，张小保保证责任的最高限额为空白；其他约定同上。

另查明，绿创公司由绿世界公司和苏笑海共同出资组建，原注册资本31080000元，绿世界公司出资29500000元，占比例95%，苏笑海出资1580000元，占比例5%。2010年6月29日，该公司通过股东会决议减少注册资本29080000元，减少后其注册资本为2000000元。其中绿世界公司减少出资额27500000元，苏笑海减少出资额1580000元。并向武汉市工商局申请办理了变更登记。绿创公司变更后实为绿世界公司法人独资。

本院认为，原告焦作建行与被告天源公司签订的国内信用证、贸易融资额度合同以及原告焦作建行分别与被告张小保、华菱公司、绿创公司签订的最高额保证合同，均出自当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。当事人均应按合同约定各自履行自己的义务。

（一）、关于债务人天源公司的民事责任。原告焦作建行按合同约定为被告天源公司支付了垫款，被告天源公司未在合同约定的期限内足额偿还垫付款，则构成违约，应承担违约责任。故原告主张被告天源公司偿还人民币16968965.87元和逾期利息以及美元1635889.28从垫款之日起至实际还款之日止的逾期利息的诉讼请求成立，本院予以支持。

（二）、关于被告辩称的保证人民事责任。最高额是最高额保证合同的必要条件。区别最高额保证与普通保证的关键在于最高额，最高额保证必须有对最高额的约定，没有最高额的约定，则为普通保证。就本案而言，由于一方面虽然原告与被告张小保之间的最高额保证合同未对最高限额作出约定，但明确约定了从2011年1月1日至2012年12月31日这一债权确定期间，即只要在该期间内原告为被告天源公司连续办理的授信业务，被告张小保均应承担保证责任。另一方面，被告张小保不仅作为债务人天源公司的保证人，同时又是被告天源公司的法定代表人，张小保具有的双重身份决定其在决算期内对个人保证的主债权数额有预见、能控制，其对自己的保证能力是明知的。因此，原告与被告张小保签订的最高额保证合同虽因未约定最高额，而不符合最高额保证的特点，但却符合连续保证的法律特征。连续保证对一定期间内发生的债务不限数额连续提供保证。故原告请求被告张小保、华菱公司、绿创公司就天源公司的债务承担连带保证责任，于法有据，本院予以支持。被告张小保关于保证合同无效的抗辩不能成立，本院不予采信。

（三）、关于违约金的调整。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，本案被告张小保主张约定的违约金过高请求予以减少，是法律赋予当事人的权利。同时，本院又行使释明权，另一被告华菱公司也提出调整违约金的申请。其次，本案涉及违约金的约定存在两处：一是债务人天源公司应向债权人焦作建行支付从垫款之日起日万分之五的逾期利息，其性质应为违约金；二是保证人除承担保证责任外，还应向债权人支付逾期之日起日万分之五的违约金。诉讼中，被告张小保明确就该两处违约金全部申请调整。根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩“的规定，保证人享有债务人对抗债权人行使权利的抗辩，被告张小保申请调整保证合同约定违约金的同时也有权申请调整主合同约定的违约金。原告认为张小保作为保证人无权就主合同约定的违约金申请调整的理由不能成立，本院不予支持。再次，关于主合同约定的违约金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，就本案而言，信用证是开证行向申请人开展的一项授信业务，参照《国内信用证结算办法》第四十四条“开证行对符合信用证条款的单据无理拒付、拖延付款的，应按单据金额每天万分之五向议付行或受益人支付赔偿金，并对其处以按单据金额每天万分之七罚款”的规定，如作为开证行的焦作建行以申请人天源公司不付款而拒绝垫付，就应该按日万分之五向议付行或受益人支付赔偿金，根据权利义务相一致的原则，原告焦作建行与被告天源公司约定的按日万分之五的违约金是合理的，双方约定的违约金与被告天源公司因违约给原告造成的损失也是相当的。违约金兼具“以补偿性为主、以惩罚性为辅”的双重功能，违约金的数额即为双方当事人约定，被告又没有证据证明该数额过分高于造成的损失。因此原告请求被告天源公司以按日万分之五的标准支付从垫款之日起的逾期利息，理由正当，本院予以支持。被告张小保以主合同违约金约定过高申请调整的抗辩不能成立，本院不予采信。第四，关于保证合同约定的违约金。保证合同是主合同的从合同，保证的范围应从属于主债务，只能较主债务为轻，而不能重于主债务。原、被告之间最高额保证合同中就保证范围明确约定为主合同项下全部债务，超过该约定之外的另行由保证人再支付日万分之五违约金的约定应为无效。故原告要求保证人在承担主合同项下全部债务之外再承担按日万分之五违约金的主张，于法无据，本院不予支持。

（四）、关于被告绿世界公司和苏笑海的民事责任。其一，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当事人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定，保证合同的当事人双方为保证人和债权人。债权人既是主合同中的债权人，又是保证合同中的债权人。其二，根据《中华人民共和国公司法》第一百七十八条第二款关于“公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”的规定，被告绿创公司在减资前应当依法通知原告，但被告却未履行法定程序，致使作为债权人的原告丧失了及时要求被告绿创公司清偿债务或提供担保的权利。其三，根据绿创公司及其股东绿世界公司、苏笑海向武汉市工商局提供的《债务清偿或债务担保情况的说明》，其中明确记载：如公司债务还存在问题，在没有清偿的情况下，减资前产生的债务由原股东按比例、出资额承担债务。据此，原告焦作建行主张被告绿世界公司、苏笑海在减资范围内对被告绿创公司未履行连带保证责任的部分负补充赔偿责任，既有事实基础，又有法律依据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国公司法》第一百七十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、被告沁阳市天源实业有限公司应偿还原告中国建设银行股份有限公司焦作分行人民币16968965.87元及逾期利息（本金4080000元自2012年10月8日计算至2012年11月1日止，本金3974399.83元自2012年11月1日起、本金12994566.04元自2012年5月16日起分别计算至本判决确定还款义务期限届满之日止，标准按日万分之五利率执行）、美元1635889.08元的逾期利息（本金867191.44元自2012年5月17日起、本金331700.92元自2012年5月22日起、本金436996.72元自2012年7月2日起分别计算至2012年9月28日止，标准按日万分之五利率执行）。

二、被告张小保对上述款项承担连带清偿责任。

三、被告沁阳市华菱科技发展有限公司对第一项在最高额保证限额范围内承担连带清偿责任。

四、被告武汉绿创环保制品有限公司对第一项在最高额保证限额范围内承担连带清偿责任。

五、被告武汉远东绿世界集团有限公司在减资27500000元的范围内对被告武汉绿创环保制品有限公司未清偿部分承担补充赔偿责任。

六、被告苏笑海在减资1580000元的范围内对被告武汉绿创环保制品有限公司未清偿部分承担补充赔偿责任。

七、驳回原告中国建设银行股份有限公司焦作分行的其他诉讼请求。

上述一-六项于本判决生效后十日内履行。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费155196元，原告负担8565元，六被告共同负担146631元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审　判　长  李巍巍

                                             审　判　员  白瑞霞

                                             人民陪审员  徐晓勇

                                             二〇一三年五月二十九日

                                             书　记　员  郜奇奇