王腾飞与李元晖、河南思可达光伏材料股份有限公司、河南建筑工程有限公司为建设工程施工合同纠纷一案一审判决书

原告王腾飞。

委托代理人李鹏翔，河南陆达律师事务所律师。

委托代理人张青磊，河南陆达律师事务所律师。

被告李元晖。

委托代理人孙中霞，河南省沁阳市沁园法律服务所法律工作者。

被告河南思可达光伏材料股份有限公司。住所地：河南省沁阳市沁北产业集聚区。

法定代表人李彪，该公司经理。

委托代理人杨贵安，系该公司员工。

被告河南建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区文化路115号金茂大厦A座11楼。

法定代表人宋磊，该公司经理。

原告王腾飞与被告李元晖、河南思可达光伏材料股份有限公司（以下简称：思可达公司)、河南建筑工程有限公司（以下简称：河南建筑公司）为建设工程施工合同纠纷一案，于2013年1月29日向本院提起诉讼。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，本院依职权追加河南建筑公司为被告。原告王腾飞及其委托代理人李鹏翔、张青磊、被告李元晖及委托代理人孙中霞、被告思可达公司的委托代理人杨贵安到庭参加诉讼，被告河南建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王腾飞诉称，2007年12月30日，原告与被告李元晖签订桩基工程施工协议，由原告承建被告李元晖承包被告思可达公司的“沁阳150t/d压延玻璃生产线”工程。协议签订后，原告按照合同约定共完成施工451根桩，被告应向原告支付工程款180400元，运费10000元，总计190400元，截止起诉时止被告仅向原告支付83100元，下欠107300元拒不支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，请求判令三被告向原告支付工程款107300元。

被告李元晖辩称，被告借用河南建筑公司八分公司的资质与被告思可达公司签订的合同，被告提供原料、图纸，原告负责设备、人员、技术。在桩基施工过程中桩间距多放了一米，导致工程量增加，思可达公司扣除一米费用21523.8元，其余款项均与原告结清。

被告思可达公司辩称，被告没有与原告签订任何协议，案件涉及的工程是被告与河南建筑公司签订的，现该工程已结束且投入使用，所有工程款被告均已结清。该案与被告无关，不应承担责任。

被告河南建筑公司收到参加诉讼通知书、起诉状副本后未答辩亦未提供证据。

根据原、被告诉辩陈述，本院总结本案庭审的争议焦点为：1、原告请求的工程款是否结清，被告李元晖关于减少价款的抗辩能否成立？2、被告思可达公司应否承担责任？

原告王腾飞为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组证据：1、原告与被告李元晖签订<桩基工程施工协议>一份(共计3页)，2、“沁阳150t/d压延玻璃生产线”工程载体桩施工现场变更单一份(共计2页)；上述证据证明2007年12月30日，原告与被告李元晖签订桩基工程施工协议约定：由原告承包位于沁阳思可达150t/d玻璃线，桩基总数459根，每根桩400元，李元晖支付单程运费10000元，后经原、被告协商，实际施工桩基数变更为451根，总工程款为180400元。第二组证据：1、原告记账单一份（共计1页），2、“沁阳150t/d压延玻璃生产线”桩基施工付款情况一份（共计1页），3、2010年2月12日中国银行账户汇款10000元；上述证据证明被告李元晖仅向原告支付83100元，还余107300元。第三组证据：1、马克礼与被告李元晖短信通信记录4份（共计8页）。2、15539115888手机查询单一份（共计1页）；证明截止2012年3月5日，原告经常通过电话向被告李元晖追偿工程款。第四组证据：被告思可达公司信息查询单一份（共计3页）；证明2010年12月31日，河南思可达新型能源材料有限公司变更为河南思可达光伏材料股份有限公司。

被告李元晖为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、原告出具的收到条四张，证明原告除77920元出具收到条外，被告陆续支付有其他款项。2、王某某当庭证言，证明被告已将所有工程款支付原告。

被告思可达公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、桩基施工合同书，2、发票一张及收款收据七张；证明被告思可达公司是与河南建筑工程公司八分公司签订的合同，桩基工程结束后，被告已经将687076.2元工程款支付给了该公司。

原告质证后，对被告李元晖提供的证据1和被告思可达公司提供的证据均无异议，对被告李元晖提供的证据2的异议是证人与被告李元晖系亲属关系，且证人证言不能证明被告已经付清了所有款项。

被告李元晖质证后，对原告提供的第一组证据、第二组证据中的2、3、第三组证据、第四组证据及被告思可达公司提供的证据均无异议，但对原告第二组证据中的1有异议，认为原告提供的记账单与被告的清单不符，被告已经将所有工程款项支付给原告。

被告思可达公司质证后，对原告第二组证据、第四组证据的真实性无异议，对原告其他证据及被告李元晖的证据认为与其无关，不发表质证意见。

根据当事人陈述及质证意见，本院对本案证据认证如下：原、被告互无异议的证据，本院均予以确认。原告第二组证据中的1系原告单方记录，被告不予认可，对其证明力本院不予采纳。被告李元晖提供的证据2，一方面证人王某某与被告李元晖有利害关系，另一方面其对原、被告工程款是否结清并不清楚，对该证据亦不予采纳。

根据原、被告陈述及上述有效证据，本院认定本案事实如下：2007年12月1日，被告李元晖借用河南建筑公司八分公司（承包方）的资质与河南思可达新型能源材料有限公司（发包方）签订了桩基施工合同书，主要内容约定如下：一、工程概况：1、工程名称150t/d压延玻璃生产线载体桩工程，2、工程内容及工程量：载体桩工程共459根；二、承包方式：包工包料；三、1、工程总造价721600元……同年12月30日，被告李元晖（甲方）又与原告王腾飞（乙方）签订桩基工程施工协议约定：甲方在承揽施工的桩基工程项目中，由乙方提供专利设备和技术人员进行配合施工，桩基数量459根（按最终实际工程量计算），1、设备进出场费：甲方付单程运费10000元，2、施工进度款：按每根桩400元计算，含钢筋笼制作及混凝土搅拌，乙方应得工程款为459桩×400元=183600元。合同签订后，由被告李元晖提供原材料，原告王腾飞提供设备并组织工人进行施工。2008年2月29日，原、被告对桩基数量进行变更，原告实际施工桩数为451根。施工过程中，原告王腾飞陆续从被告李元晖处取到工程款，分别于2007年12月5日、2008年1月5日、2008年1月17日、2008年1月20日向被告李元晖出具收到1800元、26120元、20000元、30000元的收条，合计77920元。2008年5月12日，被告李元晖代表河南建筑工程公司八分公司与河南思可达新型能源材料有限公司对桩基工程进行决算，其中在施工过程中因施工单位将25-26轴线间距放错，导致工程量比原设计长度加长1米，按工程量增加1米所需费用扣除21523.8元，决算价款为687076.2元，最后一笔质保金被告思可达公司亦于2010年2月1日结清。2010年2月12日，被告李元晖通过银行向原告汇款10000元，以上共计87920元。另查明：2010年12月31日，河南思可达新型能源材料有限公司变更为河南思可达光伏材料股份有限公司。

本院认为：（一）关于合同的性质与效力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告李元晖作为“沁阳15t/d压延玻璃生产线”工程的承包人没有取得建筑资质，借用河南建筑公司资质以其第八分公司的名义与被告思可达公司签订合同，违反了法律的效力性强制性规定为无效合同。主合同无效而从合同当然无效。被告李元晖又将该工程部分分包给原告王腾飞，不论是否经过发包人思可达公司同意均因主合同的无效而导致无效。

（二）关于原告的诉讼请求。1、关于李元晖的民事责任。本案原、被告就双方结算后被告李元晖应支付原告王腾飞工程款190400元的事实没有争议（451桩×400元+10000元运费=190400元），争议在于双方的工程款是否已经结清和思可达公司扣除的21523.8元应谁承担的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告的建设工程施工合同虽然无效，但原告施工的工程已经发包方思可达公司验收合格且投入使用，故原告王腾飞请求被告李元晖参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告李元晖主张已将除了思可达公司扣除的21523.8元以外的工程款全部支付给了原告王腾飞，应就其主张的事实负举证责任，由于被告提供的证据不足以证明自己的主张，对其抗辩理由，本院不予采信。根据庭审查明的情况，本院依法确认被告共支付原告工程款87920元，下欠102480元。第三、被告李元晖关于扣减思可达公司扣除的21523.8元的工程款的抗辩，实际上是在主张减价责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都由过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，具体结合本案 ，原告王腾飞与被告李元晖对该损失的发生均存在过错，为平衡双方利益，本院酌定各负50%责任，即原告应承担10761.9元的损失，被告应再支付原告91718.1元的工程款。2、关于河南建筑公司的民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，由于被告李元晖借用河南建筑工程公司八分公司的资质与被告思可达公司签订建设工程施工合同，又由于分公司不具备法人资格，其民事责任应由被告河南建筑公司承担，故被告河南建筑公司应对被告李元晖拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。关于被告河南建筑公司收取李元晖的管理费，本院将另行制作民事制裁决定书，予以收缴。3、关于思可达公司的民事责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于被告思可达公司已全部支付工程款，故原告请求被告思可达公司承担还款责任的主张，于法无据，本院不予支持，被告思可达公司抗辩有理，本院予以采信。被告河南建筑公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告李元晖应于本判决生效后十日内支付原告王腾飞工程款91718.1元。

二、被告河南建筑工程有限公司对第一项承担连带责任。

三、驳回原告王腾飞的其他诉讼请求。

被告如不按本判决履行义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费2448元，由原告王腾飞负担355元，被告李元晖、河南建筑工程有限公司负担2093元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审　判　长  李巍巍

                                             审　判　员  白瑞霞

                                             人民陪审员  曹娟娟

                                             二〇一三年六月十三日

                                             书　记　员  韩丹丹