河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00035号
上诉人（原审被告）河南晟光影视设备有限责任公司。住所地：焦作市山阳区工业路东段。
法定代表人成敬，总经理。
委托代理人陈德光，金研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张照江（曾用名张长路），男，汉族，1950年5月18日出生，住焦作市解放区。
委托代理人商顺立，河南正乾坤律师事务所律师。
上诉人河南晟光影视设备有限责任公司（以下简称晟光公司）与被上诉人张照江劳动争议纠纷一案，张照江于2014年6月6日向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告退还原告在其工作时所缴纳的500元押金；二、被告向原告支付自2008年2月1日起至2013年8月31日止的二倍工资中的差额83080元；三、被告向原告支付赔偿金35960元；四、被告向原告赔偿社会保险待遇，自2014年6月6日起，每月向原告支付1200元养老金，随国家最低工资的调整而调整。山阳区人民法院于2014年12月18日作出（2014）山民劳初字第00052号民事判决，晟光公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人晟光公司的委托代理人陈德光，被上诉人张照江及其委托代理人商顺立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张照江曾用名张长路，于1999年5月到晟光公司上班，晟光公司于1999年12月9日至2000年4月28日期间分五次从张照江的工资中共计扣押金500元，并向张照江出具了五张收据。张照江于2010年5月17日已经达到法定退休年龄，但晟光公司并未为张照江缴纳养老保险。张照江在晟光公司工作至2013年8月份，期间晟光公司未与张照江签订劳动合同。张照江于2014年5月27日向焦作市山阳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，焦作市山阳区劳动争议仲裁委员会于2014年5月29日作出了山劳仲不字（2014）3号《不予受理通知书》，张照江不服，起诉至法院。张照江原为农业家庭户口，于2003年7月24日转为非农业家庭户口。
原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张照江于1999年5月到晟光公司处工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已构成事实上的劳动关系，应视为双方已经订立无固定期限的劳动合同。用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故对于张照江要求晟光公司退还500元押金的诉讼请求，予以支持。对于张照江劳动关系终止前十二个月的平均工资数额，因双方均未提交有效证据予以证明，根据劳动争议案件举证责任的分配，该证明责任应由晟光公司承担。因此晟光公司应承担举证不利的后果，根据张照江诉求，将其月平均工资确认为1240元。用人单位单方解除与劳动者的劳动合同，应当符合法律规定。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付赔偿金。晟光公司停止张照江的工作，无故解除与张照江的劳动关系，应视为违反了法律规定，应承担相应的法律责任。张照江要求晟光公司支付解除劳动合同赔偿金35960，合法有据，应予支持。晟光公司辩称因张照江旷工与其解除劳动关系，但其未举证证明其主张，对其抗辩理由不予采信。对于张照江要求被告支付自2008年2月1日起至2013年8月31日止的二倍工资差额89280元的诉讼请求，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算，本案中，张照江要求被告支付双倍工资已经超过仲裁时效，故不予支持。张照江1999年5月即与晟光公司形成劳动合同关系，按照法律规定，晟光公司应当为张照江缴纳社会养老保险金，而晟光公司没有缴纳，也未补缴，但本案中张照江没有证据证明因晟光公司未为其办理社会养老保险手续且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会养老保险待遇，其损失无法确定，故该项诉讼请求，不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作市晟光影视设备有限责任公司应于判决书生效之日起十日内向原告张照江退还押金500元；二、被告焦作市晟光影视设备有限责任公司应于判决书生效之日起十日内向原告张照江支付解除劳动合同赔偿金35960元；三、驳回原告张照江的其他诉讼请求。
晟光公司上诉称：1、原审判决适用法律错误，被上诉人在2010年5月17日达到法定退休年龄，在达到退休年龄时，上诉人与被上诉人劳动关系自然解除，超过退休年龄后，上诉人与被上诉人之间属雇佣合同，不属于劳动合同，不适用于劳动合同法、劳动法的有关规定，因此不存在解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金。2、一审判决认定事实有偏差，在2013年8月份左右，因上诉人经济困难，暂时实行轮岗制，并不是解除上诉人的雇佣合同，在实行轮岗制后，被上诉人回家休息一段时间，在通知其继续工作时，被上诉人不愿在工作，自动离职。被上诉人在自动离职多日后，拒不再到上诉人处工作，上诉人只能按旷工对待，不存在着解除或违法解除雇佣合同问题，因此，不应支付经济补偿金和赔偿金。综上，请求撤销一审判决第二项。
张照江辩称，一审认定事实清楚，应维持一审判决。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：晟光公司是否应当支付张照江解除劳动合同赔偿金35960元。
针对争议焦点晟光公司认为：上诉人不应当支付被上诉人赔偿金35960元，理由除同上诉状一致外并作如下补充：1、张照江达到了法定退休年龄，双方之间属于劳务关系，而不是劳动关系，已经超过了时效。2、2013年8月份左右，因上诉人经营状况原因，实行轮岗制，被上诉人不愿再回到上诉人处工作，不存在违法解除雇佣合同。
张照江认为：上诉人应当支付被上诉人赔偿金35960元。其理由是：1、根据劳动合同法第44条和最高院关于审理劳动争议案件解释，达到退休年龄但未享受退休待遇的仍属于劳动关系，故上诉人应当支付赔偿金。2、上诉人称上诉人实行轮岗制，根据举证规则，上诉人负有举证责任。一审、二审上诉人均未能提供证据，负有举证不能的责任。3、张照江工作至今已14年，不能享受社保待遇，上诉人应该对社保损失进行赔偿，关于时效问题，没有国家明文规定。一年仲裁时效是针对双倍工资，根据劳动合同法的相关规定劳动者达到退休年龄但不享受退休待遇的双方之间仍是劳动关系而不是劳务关系。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，张照江于1995年5月到晟光公司工作，双方未签订书面劳动合同，但已建立了事实劳动关系，晟光公司依法应当为张照江办理社会保险而未给其办理社会保险，因此，张照江虽于2010年5月达到法定退休年龄，但未能享受到社会基本养老保险待遇，张照江与晟光公司之间的劳动关系仍然有效。2013年8月，晟光公司无故不让张照江上班，属单方违法解除劳动合同，依法应当支付违法解除合同赔偿金。综上，晟光公司上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人焦作市晟光影视设备有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年三月二十日
书记员 张 冬
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