河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00100号
上诉人（原审原告）张建华，女，1981年8月3日出生，汉族，住武陟县。
上诉人（原审原告）刘更杰，男，1980年7月23日出生，汉族，住址同上，与张建华系夫妻。
二上诉人共同委托代理人荆富生，河南国昌律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人张利婷，女，1978年8月10日出生，汉族，住武陟县，系张建华姐姐。
被上诉人（原审被告）王东升，男，1965年6月6日出生，汉族，住武陟县木城镇坊街南头107号。
委托代理人张东波，女，1965年11月21日出生，汉族，住武陟县，系王东升妻子。
张建华、刘更杰与王东升医疗损害责任纠纷一案，张建华、刘更杰向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、判令被告赔偿原告丧葬费、一次性死亡赔偿金、精神抚慰金等25万元。2、本案诉讼费用全部由被告承担。武陟县人民法院于2014年12月26日作出（2014）武民一初字第00005号民事判决。宣判后，张建华、刘更杰不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人张建华、刘更杰的委托代理人荆富生、张利婷，被上诉人王东升的委托代理人张东波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月12日，原告张建华、刘更杰之女张新怡（2011年3月15日出生）由其父带去被告王东升开办的“木城镇王东升诊所”就诊，被告王东升看后开了处方并在该诊所取了药，原告带张新怡回家。到当天下午两点多，张新怡由其爷爷抱到后阳城村卫生所，该所医生看到情况紧急，边抢救边打急救电话，武陟县人民医院接话后于14时36分到达现场，经检查认为张新怡已经死亡。原告认为孩子是服用被告的药造成死亡，被告应承担赔偿责任，并向医疗管理部门反映。原、被告为此发生纠纷，原告诉至该院。
原审法院认为，原、被告之间纠纷的性质为医疗过错责任纠纷。原告认为其女儿张新怡的死亡而产生的损失应当由被告王东升赔偿，就应当举证证明被告王东升对其女儿张新怡的诊疗行为有过错及张新怡的死亡与本案被告王东升的诊疗行为之间存在因果关系。由于张新怡的死亡后，于当日晚上后半夜被埋葬，未经有关部门尸检以查明死因；诉讼中经该院释明告知原告对张新怡的死亡与被告王东升的诊疗行为之间是否存在因果关系及王东升的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，但原告也不申请提起鉴定。原告的现有证据不足以证明张新怡的死亡与本案被告王东升的诊疗行为之间存在因果关系及王东升的诊疗行为存在过错，故该院对原告的诉请无法予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。诉讼费5050元，由原告负担。
宣判后，张建华、刘更杰不服，向本院提起上诉。理由：一、原审认定事实错误。张新怡去被上诉人处就医，一审双方均认可，张新怡的死亡是被上诉人造成的，被上诉人是非法行医。二、原审程序违法。张新怡死亡及用药的鉴定责任应由被上诉人举证，不应由上诉人举证，原审关于举证责任的分配错误。为此，请求二审法院撤销原判判决，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
王东升答辩称，原审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉，维持原判。
根据各方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、王东升在治疗过程中是否存在过错，若有过错，该过错行为与受害人的死亡是否有因果关系；2、医疗过错及因果关系的举证责任应由谁来承担；3、上诉人的上诉请求有无事实及法律依据。
针对争议焦点，张建华、刘更杰的：对方存在过错，与受害人的死亡有因果关系。其诊所就是违法存在，执业人员不具备执业资格，根据河南省医疗机构管理办法，在国家二级医院从业五年以上才能独立开办诊所，对方对其执业资格没有相应的证据证明。受害人所取得药都是面状，不知道什么药，且硫酸庆大霉素是否适合受害人服用，对方也未做过实验。关于举证责任，根据证据规则，举证责任应由对方承担。我方对对方留存病历的资料表示怀疑，对方仅在原审时提供了处方，不一定是受害人所用的处方。申请鉴定应该由被上诉人申请，我方没有拒绝申请，根据证据规则应当由被上诉人申请鉴定。综上，应支持我方上诉请求。医学会终止鉴定，是因为被上诉人材料不足。受害人的死亡与被上诉人用药错误或诊断错误存在因果关系。根据侵权责任法第102条，被上诉人应当举证证明其与受害人死亡没有因果关系。
针对争议焦点，王东升的主张：我方被查封处方当天，都不知道受害人是谁，后来向卫生局征询才得知受害人是谁。受害人一直在我诊所就诊，听村医说，受害人的爷爷向他说吃了王东升一顿药就好了。当得知受害人家庭住址后，我本人亲自去家里访问，询问死亡时的症状，受害人是在第二顿药15分钟内出现所谓中毒症状。受害人的死亡存在多方原因，我方一直要求进行司法鉴定，查明受害人死亡原因，武陟县卫生局推荐受害人家属去医学会进行药物鉴定，但剩余药物上诉人未提交，所以终止了鉴定。上诉人应当承担举证不利的责任。我方去公安局报案，要求强制对受害人鉴定，后公安机关答复是如果家属不同意，就不鉴定，因上诉人家属不同意鉴定，鉴定就无法进行。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，患者要求医疗单位承担损害赔偿责任，权利人要举证证明医疗行为存在过错且该过错与医疗损害存在因果关系。本案中，上诉人负有举证证明王东升在医疗过程中存在过错，且该过错与张新怡的死亡存在因果关系。张新怡死亡后，当天夜里埋葬，经原审法院释明，上诉人对张新怡的死因以及与王东升的诊疗行为是否存在因果关系不申请进行鉴定，因此，无法证实张新怡的死亡与王东升的诊疗行为存在因果关系，上诉人要求王东升承担侵权责任的依据不足，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5050元，由张建华、刘更杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉香
代审判员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一五年三月三十日
书 记 员 赵文培
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