李小新(反诉被告)与张凌霞（反诉原告）为承揽合同纠纷一案一审判决书

原告(反诉被告)李小新。

被告（反诉原告）。系沁阳市太行沁北幼儿园法定代表人。

委托代理人陈乙影，沁阳市西向法律服务所法律工作者。

原告李小新(反诉被告)与被告张凌霞（反诉原告）为承揽合同纠纷一案，于2013年4月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员白瑞霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告李小新，被告张凌霞及其委托代理人陈乙影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）李小新诉称，2012年12月底，被告请原告为其幼儿园做塑胶场地，双方口头协议，分步骤施工，分步骤付款，并确定施工面积约180平方，施工单价每平方米108元，总价19440元。2012年12月底，被告预付工程款5000元，原告开始备料，安排施工设备。前期准备备齐后，2013年元月5日电话通知被告开始施工，顺利施工两天，第一期施工结束和塑胶图案部分结束，本应再付11600元，被告只支付2000元，余款未付，原告被迫停工，1月9日被告给原告发信息“今天下午施工人不来，明天就不要再来了，已经赶不上我们家长会了，你把款退给我，活你不要做了。”1月11日原告去拉施工设备，被拒之门外，并报警称原告到幼儿园闹事，后经派出所调解未果，诉至法院，请求1、被告支付下欠工程款11600元。2、诉讼费用由被告张凌霞负担。

被告（反诉原告）张凌霞答辩并反诉称，2012年12月20日，因其幼儿园需要铺设大约160平方的塑胶场地，便和原告李小新联系，由其来进行施工，原告看过场地后，双方口头约定，每平方米105元，厚度1.3㎝，工程总造价约16800元。2012年12月23日预付了原告5000元，并要求其赶上开家长会前完工，且保质保量。剩余款项等工程结束验收合格后，再全部结清。原告承诺2013年元月1日开始施工，但在被告再三催促下元月5日，原告才开始施工，第一期工程一天就结束了，第二期工程原告说3天后开始，4天后原告派来3个工人，下午收工时，他们要求再付5000元，否则第二天不再施工，为赶进度，被告和原告电话联系后，在确保第二天能够施工的情况下，被告将2000元交于原告的工人慕保利。但第二天原告迟迟不上工，给其打电话也不接，直到晚上才和原告联系上，但其要求再给付8000元，否则，工程不再进行。被告说，工程还没有进行一半，已经给付7000元了，现已赶不上家长会了，就不要再来了。原告坚持要钱，否则就停工。家长会的时间就要到了，被告只好又拿出16000元另找沁阳的张明亮来施工。综上，由于原告延误工期，致使被告原本16800元的工程，而共支付23000元。故请求：1、请求驳回原告的诉讼请求；2、请求原告退还被告工程款6200元。3、诉讼费和反诉费由原告李小新负担。

根据原、被告的诉辩陈述，本院总结本案庭审的争议焦点为：1、承揽合同内容，双方的口头协议是怎样约定的？具体包括承揽标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法、违约责任的承担等内容。2、本案原、被告有没有违约行为？谁先违约？3、原告请求被告付清工程款11600元的依据是什么？4、被告反诉请求原告返还工程款6200元的依据是什么？

原告（反诉被告）为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组证据，营业执照及原告身份证(复印件)；证明原告是个体工商户，是正规的施工单位，具有施工条件。第二组证据，证人郝某某、李某某、慕某某证明材料及身份证明（复印件）；证明施工状况及付款方式和目前部分施工工具仍在被告处。第三组证据，13839182381手机信息（发送时间为2013年1月9日12时14分，接收时间同发送时间）具体内容为“今天下午施工人不来，明天就不要再来了，已经赶不上我们家长会了，你把款退给我，活你不要做了。”证明是被告不让原告继续施工了。被告及其代理人对第一组证据的真实性无异议，但营业执照只能证明其的经营范围是玩具的制作销售，塑胶场地的铺设是建设工程类，原告没有施工资质。对第二组证据，被告及其代理人认为：1、三证人中只见过慕保利，未见过其他两位证人；2、证人应出庭作证，否则其证言不能作为证据使用。3、证明的内容与客观事实不符，原、被告口头协议时，三人未在场，不能证明付款情况。4、慕保利证言中付2000元的付款日期实际上是2013年1月8日不是证言上写的“2013年1月7日”，其内容不真实。对第三组证据的真实性被告及其代理人无异议，但认为是第一期施工完成后，被告多次电话通知原告，原告不来，在此情况下才发该信息的。证明原告违约，这也属于解除合同的一种通知方式。

被告（反诉原告）为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、刘小兵（被告丈夫）与张明亮于2013年1月11日签订的协议书，证明由于原告的违约行为，被告不得不另找工人施工，支付工程款16000元。2、2013年12月23日中国农业银行存款业务回单一份；3、2013年1月8日慕保利出具的证明一份。证据2、3证明原告收到被告预付及施工款共计7000元。对证据1，原告认为与其无关，对证据2、3原告无异议。

本院依法调取的证据：1、沁阳市太行沁北幼儿园“民办非企业单位登记证书”一份；2、太行沁北幼儿园“民办学校办学许可证”一份。被告对本院调取的证据无异议，本院予以确认。

依据双方当事人陈述及质证意见，本院对本案原、被告提供的证据认证如下：对原告（反诉被告）提供的第一组证据，被告对其真实性无异议，且该组证据真实、合法、客观本院予以确认。对原告提供的第二组证据因被告对其真实性提出异议，认为三个证人的证明内容与客观事实不符。本院认为，三份证言中有关工程进度、付款方式以及应付款部分，无相关证据印证，且三个证人与原告之间有着法律意义上的利害关系，故对其三份证言中被告认可的已支付2000元及留存物品部分，本院予以确认，其余部分不予采信。对原告提供的第三组证据，被告对其真实性无异议，本院予以确认。对被告（反诉原告）提供的证据1，因与本案缺乏关联性，不能证明本案争议的事实，本院不予认定，对被告提供的证据2、3原告无异议，本院予以确认。

依据双方当事人陈述及上述有效证据，本院认定本案事实如下：沁阳市太行沁北幼儿园系民办非企业法人单位，法定代表人张凌霞。2012年12月下旬，原告与作为沁北幼儿园法定代表人的被告张凌霞协商，由原告承揽太行沁北幼儿园的塑胶场地制作工程。双方一致的约定被告先支付原告5000元预付款及施工期限为元月1日至5日，后又变更为元月5日至10日，但对工程的价款及支付方式、工程质量、验收方法等均约定不明。2012年12月23日，被告按约定支付原告预付款5000元。施工过程中，2013年元月8日被告支付原告报酬2000元，2013年元月9日，原告以被告未按约定付款为由拒绝为被告施工。被告以原告拒绝施工为由，以手机短信方式通知原告解除合同。后双方为原告已完成工程量部分的报酬支付形成纠纷，原告诉至本院。

本院认为，原、被告口头约定原告以自己的技术和材料为被告制作产品，被告支付报酬，双方之间的约定符合承揽合同的法律特征。被告关于本案系建设施工合同的抗辩本院不予采信。关于原告的诉讼请求，首先，原告虽然是与被告张凌霞约定为幼儿园加工塑胶场地，但由于被告张凌霞为沁阳市太行沁北幼儿园（下称沁北幼儿园）的法定代表人，其为沁北幼儿园定作塑胶场地应属于其作为法定代表人的职务行为，其与原告所订立的承揽合同的民事责任应由沁北幼儿园承担，原告将张凌霞作为被告请求其承担民事责任属请求错误。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案原告请求给付已完成60%的工程款11600元，不仅应就双方约定的单价负举证责任，而且应当就自己已完成的工程量负举证责任，但一方面原告就自己主张的每平方米单价108元，却没有提供任何证据，另一方面其主张的已完成的工作量，除了自己的工作人员的证言外，并无其他证据能够印证。第三，原告对于自己主张地完成工作量进度，应支付的报酬比例，也未提供任何证据加以证明。故原告请求被告支付报酬款11600元，但其提供的证据不足以支持其主张的事实。其诉讼请求，本院不予支持。关于被告反诉请求原告返还其已支付的报酬6200元，亦应就其主张的事实负举证责任。首先，反诉主张双方约定的单价为每平方米105元，以及工程总造价款16800元没有证据支持。其次，被告主张原告已完成的工作量应计报酬800元，亦没有提供证据证明，故被告反诉请求原告返还支付给原告报酬款6200元，没有证据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第五十条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告李小新的诉讼请求。

二、驳回被告张凌霞的反诉请求。

案件受理费90元，因适用简易程序，减半收取45元，由原告李小新负担。反诉费50元，减半收取25元，由被告张凌霞负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

                                             审判员  白瑞霞

                                             二○一三年七月一日

                                             书记员  郜奇奇