河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民二终字第10号
上诉人（原审被告、反诉原告）高天喜
上诉人（原审原告、反诉被告）济源市兴农农机农技专业合作社
法定代表人张立飞，该社理事长。
委托代理人邵竹兰，该单位工作人员。
委托代理人王小莉，河南愚公律师事务所律师。
上诉人高天喜与上诉人济源市兴农农机农技专业合作社（以下简称济源兴农合作社）建设工程施工合同纠纷一案，济源兴农合作社于2011年9月1日向济源市人民法院提起诉讼，请求高天喜对其办公楼存在的质量问题进行返修，如不能返修则赔偿其经济损失33903.48元。诉讼中，高天喜向济源市人民法院提起反诉，请求驳回济源兴农合作社的诉讼请求，并判令济源兴农合作社支付其工程款163472元。济源市人民法院于2014年10月23日作出（2011）济民一初字第2491号民事判决，高天喜、济源兴农合作社均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人高天喜、上诉人济源兴农合作社的委托代理人邵竹兰、王小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：济源兴农合作社原名济源市五龙口镇裴村农机专业合作社，法定代表人为张凤礼，后更名为济源兴农合作社，法定代表人为张凤礼的儿子张立飞。2009年12月7日，济源兴农合作社、高天喜签订一份工程合同，约定由高天喜包工包料为济源兴农合作社建农机机械库，开工日期为2009年12月7日，竣工日期为2010年1月27日，工程造价120000元。高天喜已按照济源兴农合作社提供的图纸将该工程施工完毕。2010年3月20日，济源兴农合作社、高天喜签订一份农机办公楼工程合同，约定：工程项目为五龙口镇裴村农机专业合作社24间办公楼，工程造价262000元，由高天喜按照济源兴农合作社提供的图纸以包工包料的方式施工，济源兴农合作社派监工人员监督施工，每项工程必须有监工人员签字，如验收不合格必须返工，造成的返工损失由高天喜负责，工程竣工，经项目领导及有关负责人验收合格后，付工程款总额的95%，5%作为工程质保金，一年内无工程质量问题全部付清，三年内如工程出现问题，高天喜无偿进行修复或者返工。后济源兴农合作社未为高天喜提供施工图纸，高天喜将该工程施工完毕。济源兴农合作社支付高天喜工程款270354元，并对该办公楼进行了部分使用。后双方因工程质量问题发生纠纷，经济源市五龙口镇裴村村务监督委员会、五龙口镇裴村人民调解委员会协调未果，济源兴农合作社未再支付工程余款，并将高天喜诉至该院。该院依济源兴农合作社申请，委托鉴定机构对高天喜所建办公楼是否存在质量问题、加固方案及造价进行了鉴定，结论为高天喜所建办公楼存在质量问题，加固工程造价33903.48元。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中的高天喜未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同，故济源兴农合作社、高天喜2010年3月20日签订的农机办公楼工程合同应为无效合同。济源兴农合作社要求高天喜返修办公楼，如不能返修则赔偿损失33903.48元，高天喜辩称1、济源兴农合作社未让其按照图纸施工，而是在施工现场自行决定；2、原材料是由济源兴农合作社购买或指定购买；3、济源兴农合作社在施工现场派有监理，在施工过程中对施工程序和工程质量从未提出过异议；4、该办公楼已经相关部门验收合格，济源兴农合作社已投入使用，故应由济源兴农合作社对办公楼的质量问题承担责任，其不应承担责任，并拒绝返修。该院认为，济源兴农合作社将工程发包给没有资质的高天喜，且未按合同约定提供施工图纸，对产生工程质量问题有一定的过错，应由济源兴农合作社自行承担相应的责任。高天喜明知自己无相应资质却与济源兴农合作社签订施工合同，在济源兴农合作社未提供图纸的情况下依然施工，其作为工程的具体施工方，亦应承担一定的责任。关于原材料是由谁购买，双方均未能提供充分有效的证据证明系由对方购买，且无论由谁购买，双方亦均未提供证据证明该原材料有质量问题，故高天喜该辩称理由不能成立，不予采纳。关于济源兴农合作社是否在施工现场派有监理，双方的合同仅约定济源兴农合作社派监工人员监督施工，并不是监理，经调查，监工人员翟国群亦无监理资质，且济源兴农合作社是否派有监理，与工程的质量问题无因果关系，高天喜该辩称理由亦不能成立。关于济源兴农合作社在未经竣工验收时擅自使用了部分房屋，根据相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，办公楼的质量问题主要是地基基础工程和主体结构质量，故济源兴农合作社虽然应当自行承担一部分损失，但其有权就地基基础工程和主体结构质量问题向高天喜主张权利。综合考虑上述情况，该院确定由济源兴农合作社对其维修加固费用承担30%的责任，高天喜承担70%的责任。经鉴定济源兴农合作社的办公楼需维修加固费用33903.48元，故应由济源兴农合作社自行承担10171.04元，高天喜承担23732.44元。高天喜反诉要求济源兴农合作社支付工程款163472元，因济源兴农合作社、高天喜均认可西车库的工程款为120000元，办公楼的工程款为262000元，共计382000元，扣除济源兴农合作社已支付的270354元，尚有111646元未付，该款济源兴农合作社应当支付高天喜。关于高天喜所主张的隐藏工程款，因济源兴农合作社不予认可，且高天喜未提供充分有效的证据证明其主张，故不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、高天喜于判决生效后十日内赔偿济源兴农合作社23732.44元；二、济源兴农合作社于判决生效后十日内支付高天喜工程款111646元；
上述一、二项相抵后，由济源兴农合作社支付高天喜87913.56元。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648元，由济源兴农合作社负担195元，高天喜负担453元，鉴定费30000元，由高天喜负担。反诉费1785元，由济源兴农合作社负担1266元，高天喜负担519元。
高天喜不服原审判决，上诉称：1、一审中，济源兴农合作社申请对其建造的工程是否存在质量问题进行鉴定，因济源兴农合作社提供不出原施工设计图纸，其提出异议，法院强行委托鉴定机构作出豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见，其提出要求鉴定机构出庭答疑，一审法院要求其交纳7000元答疑费用，原审程序违法；2、关于工程质量损失鉴定，济源兴农合作社提供不出施工设计图纸，鉴定机构表示不能鉴定，在其未参与的情况下，鉴定机构又作出济源兴农合作社农机办公楼维修加固方案意见报告书和德普审字（2014）第034号造价鉴定意见报告书，其对该两份鉴定意见报告书不予认可；3、原审法院认定其提供的裴村村务监督委员会和裴村人民调解委员会出具的对农机合作社（办公楼）建筑的评审情况汇报及农机合作社办公楼工程（隐蔽工程）评议结果无效错误。综上，请求撤销原判，驳回济源兴农合作社的诉讼请求，支持其反诉请求。
针对高天喜的上诉，济源兴农合作社辩称：1、鉴定机构系法院委托，且具有鉴定资质，鉴定结论系依法定程序作出的，应为有效证据；2、施工图纸是由高天喜提供的；3、高天喜所称的裴村村务监督委员会和裴村人民调解委员会出具的对农机合作社（办公楼）建筑的评审情况汇报及农机合作社办公楼工程（隐蔽工程）评议结果，因裴村村务监督委员会和裴村人民调解委员会并非鉴定机构，且其并未在以上文书上签字，故并未生效，不能作为有效证据使用。综上，高天喜的上诉理由不能成立，应当依法驳回。
济源兴农合作社不服原审判决，上诉称：1、豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见书充分说明由于地梁问题而导致的墙体开裂、地平裂缝以及墙体砂浆抗压强度等问题非常严重，结合济源兴农合作社农机办公楼维修加固方案可以确定整个地梁都存在抗压强度偏低和整个办公楼墙体砂浆抗压强度偏低的问题，故应当是对办公楼整个地梁和全部墙体进行的维修和补强，而德普审字（2014）第034号造价鉴定意见报告书中仅是对检测部位的地梁和墙体的维修和补强的费用进行的鉴定，故该鉴定意见书对于办公楼进行的维修和补强费用明显偏低。一审中，其要求对该部分进行重新鉴定，一审法院未重新进行鉴定错误；2、其与高天喜签订的农机办公楼工程合同明确约定是由高天喜包工包料进行施工，本案工程存在质量问题的原因系高天喜采购的建筑材料不合格导致，与高天喜是否具有资质无关，原审法院判决其承担30%的责任错误。综上，请求撤销原判，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。
针对济源兴农合作社的上诉请求，高天喜辩称：本案是济源兴农合作社要求进行鉴定的，其认为不需要进行鉴定，因济源兴农合作社没有施工图纸，鉴定机构称没有图纸不能进行鉴定，故该损失不应当由其承担。施工完毕后，该工程经市领导和农机局验收合格，农机局已将所有款项划拨给济源兴农合作社。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。
本院认为：关于高天喜上诉称济源兴农合作社申请对其建造的工程是否存在质量问题进行鉴定，因济源兴农合作社提供不出原施工设计图纸，其提出异议，原审法院强行委托鉴定机构作出第一份豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见，其提出要求鉴定机构出庭答疑，一审法院要求其交纳7000元答疑费用，原审程序违法的问题，因第一份鉴定意见是针对本案所涉工程施工质量是否存在问题进行鉴定，原审法院于2012年8月28日组织双方当事人均在现场，双方对抽检部位并无异议，在一审期间，高天喜对第一份鉴定意见质证时已提出该异议，之后鉴定机构作出的“回复”中已作出明确答复：“在现场检测过程中，高天喜在法院在场人员的见证下向我院提供了被鉴定工程部分施工图纸，且每一页图纸上均有高天喜的签名确认，该图纸是本次鉴定的主要依据之一。我院根据法院委托开展司法鉴定工作，依据被鉴定工程的实际检测情况进行质量评定。”虽然高天喜在一审时要求鉴定机构出庭接受质询，但经本院查阅一审卷宗，河南省基本建设科学实验研究院有限公司出具豫基鉴函2012第08号司法鉴定文书送达告知函中载明，如需相关司法鉴定人员出庭应按照出庭人员职称在开庭两日前交纳相关费用，但经一审法院要求申请鉴定人员出庭方交纳相关费用，高天喜拒绝交纳，视为放弃该项权利。
关于高天喜上诉称关于工程质量损失鉴定，因济源兴农合作社提供不出施工设计图纸，鉴定机构表示不能鉴定，在其未参与的情况下，鉴定机构又作出第二份办公楼维修加固方案鉴定意见和第三份维修加固工程造价的德普审字（2014）第034号造价鉴定意见报告书，其对该鉴定意见报告书不予认可的问题，经本院查阅一审卷宗，鉴定机构在进行维修加固方案鉴定和加固维修造价鉴定时，2014年7月21日，原审法院组织双方当事人到现场进行实地勘察，并告知双方对房屋现状有异议的话，可以提供相关依据，双方也未提出异议及相关证据，对鉴定机构依据豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见所作出的第二份维修加固方案的鉴定意见，本院予以认定。第三份维修加固造价的德普审字（2014）第034号造价鉴定意见报告是以豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见书和济源兴农合作社农机办公楼维修加固方案为基础作出的加固工程造价鉴定意见报告，济源兴农合作社虽对该鉴定意见有异议，并无足以反驳该鉴定意见的理由和证据，对德普审字（2014）第034号造价鉴定报告的效力，本院亦予以认定。
关于2011年8月26日，裴村村务监督委员会和裴村人民调解委员会出具的对农机合作社（办公楼）建筑的评审情况汇报及农机合作社办公楼工程（隐蔽工程）评议结果，虽然其中涉及到工程款以及工程质量问题，但济源兴农合作社并未在该两份书面内容上签字认可，只能视为一种单方行为，高天喜不能以此内容向济源兴农合作社主张权利。
关于济源兴农合作社上诉称根据豫基研（2012）建质鉴字第08号司法鉴定意见以及济源兴农合作社农机办公楼维修加固方案可以确定整个地梁都存在抗压强度偏低和整个办公楼墙体砂浆抗压强度偏低的问题，而德普审字（2014）第034号造价鉴定意见报告书中仅是对检测部位的地梁和墙体的维修和补强费用进行的鉴定，故该鉴定意见书对于办公楼进行的维修和补强费用明显偏低的问题，本院认为，每次鉴定过程中双方当事人均在场，也并未提出异议，现又提出鉴定意见中维修和补强费用偏低，无相反证据推翻该鉴定结论，对该上诉请求，本院不予支持。
关于本案诉争办公楼加固维修费用责任承担问题，本院认为，济源兴农合作社将工程发包给没有资质的高天喜，未按约定提供施工图纸，且未经竣工验收时擅自使用部分房屋，对产生工程质量问题存在一定过错，原审法院判决其承担30%的责任，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1461元，由高天喜负担1023元，济源市兴农农机农技专业合作社负担438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 段雪芳
代理审判员 贾娃娃
二〇一五年二月二十一日
书 记 员 李 方
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