河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民一终字第389号
上诉人（原审被告）常爱伟，女，1976年12月20日出生，汉族。
委托代理人付启兵，河南愚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）生命人寿保险股份有限公司济源支公司。
法定代表人李素荣，该公司总经理。
委托代理人杨武祥，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李桂香，女，1964年7月22日出生，汉族。
上诉人常爱伟与被上诉人生命人寿保险股份有限公司济源支公司（以下简称生命人寿保险济源支公司）、被上诉人李桂香借款合同纠纷一案，李桂香于2014年7月21日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令生命人寿保险济源支公司、常爱伟偿还其借款100000元及利息（自2012年7月12日至实际还清之日按月息1.5%计算）。济源市人民法院于2014年10月21日作出（2014）济民一初字第2173号民事判决，常爱伟不服该判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人常爱伟及其委托代理人付启兵，被上诉人生命人寿保险济源支公司的委托代理人杨武祥、被上诉人李桂香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月至2013年9月份左右，常爱伟担任生命人寿保险济源支公司总经理。2012年7月12日，常爱伟以生命人寿保险济源支公司名义向李桂香借款100000元，约定月息为1.5%，2012年12月底还清，并给李桂香出具一份借条。该借款本金和利息常爱伟至今未偿还李桂香。
原审法院认为：常爱伟辩称本案争议借款系其担任生命人寿保险济源支公司总经理期间开展业务、履行职务所借，生命人寿保险济源支公司不予认可，常爱伟提供的证据不能充分证明其主张，故该辩解理由，该院不予采纳。债务应当清偿，现李桂香要求常爱伟偿还借款100000元及利息，理由正当，证据充分，该院予以支持。李桂香要求生命人寿保险济源支公司承担还款责任，生命人寿保险济源支公司不予认可，李桂香亦未充分举证证明生命人寿保险济源支公司对本案争议债务负有清偿责任，故该诉讼请求，证据不足，该院不予支持。李桂香主张的利息，并未超过中国人民银行同期同类基准贷款利率的四倍，该院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、常爱伟于该判决生效后十日内偿还李桂香100000元及利息（自2012年7月12日至借款付清之日按月息1.5%计算）；二、驳回李桂香其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元，由常爱伟负担。
常爱伟上诉称：一、原审违反法定程序。（一）生命人寿保险济源支公司为了逃避还款责任，利用如证人不能到庭其证言不予采信的法律规定，在原审开庭当天上午让其上级主管生命人寿保险股份有限公司河南分公司的重要部门负责人给业务参与者即可以证明常爱伟借款系职务行为的证人打电话施压胁迫，不让证人出庭作证，常爱伟提供的三条手机短信足以证明该情况。原审中，常爱伟提供了四个证人亲笔书写并签名的情况说明及证明材料，该情况说明及证明材料可以印证常爱伟借款系职务行为。由于生命人寿保险济源支公司胁迫的行为，加上常爱伟所需提供的证人现仍在生命人寿保险济源支公司上班，在利益冲突的情况下，常爱伟无法让证人当庭作证，无奈常爱伟向原审法院提交书面调取证据申请，而原审法院始终未调取，也未通知常爱伟。另中国银行济源文昌支行行长李联胜本人未出庭陈述事实，因银行内部业务常爱伟无法收集证据，也属于法院调取的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三款规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，人民法院应当调查收集。本案中，常爱伟申请调取的证据完全符合法律规定，属于人民法院调取证据的范围。（二）本案不符合适用简易程序审理的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，适用简易程序。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第168条规定，事实清楚是指当事人双方对争议的事实基本陈述一致，并能提供可靠证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非。显然，本案不应当适用简易程序。二、原审认定事实错误。常爱伟向李桂香借款并出具借款的行为系常爱伟在生命人寿保险济源支公司任总经理期间，因生命人寿保险济源支公司拓展银行业务需要支付存款任务利息所借，常爱伟仅是经手人，该行为完全符合职务行为的构成要件，应当认定为职务行为，常爱伟的行为属公司业务范围，而原审法院却以生命人寿保险济源支公司不予认可，常爱伟提供的证据不能充分证明其主张为由不予采纳常爱伟的辩解理由。原审法院在审理该案时，也没有考虑生命人寿济源支公司是实行库存零现金制的客观情况，是造成常爱伟在任职期间不能及时支付借款的主要原因。综上，请求撤销原判，改判由生命人寿保险济源支公司偿还李桂香100000元及利息（自2012年7月12日至借款付清之日按月息1.5%计算）。
生命人寿保险济源支公司答辩称：一、原审未违反法定程序。（一）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，谁主张，谁举证。诉讼中，不管谁都有对自己的主张提供证据的责任，常爱伟也不例外。常爱伟将举证责任推到人民法院，让人民法院去调查证据，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的基本举证原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，由国家有关部门保存的档案资料及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料属于人民法院调取证据之列，可见证人证言不属人民法院调取的证据范围。同时，该法第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。如果法庭依照常爱伟的申请调查证人，就剥夺了其他两方当事人询问证人的权利。原审中，有两个证人出庭为常爱伟作证，经过生命人寿保险济源支公司质询，证人所述与常爱伟所述存在根本上的矛盾。因此，原审没有采信证人证言。常爱伟将所有未出庭的证人都列为应当由人民法院调取的证据，显然是在推卸自己的举证责任。（二）本案事实清楚，常爱伟向李桂香借款，就应由常爱伟归还，常爱伟所提出的人民法院调取证据的要求，也是不合法的，原审适用简易程序符合法律规定。二、原审认定事实正确。（一）生命人寿保险济源支公司与中国银行济源文昌支行之间没有存款换保费这一协议。常爱伟称生命人寿保险济源支公司与中国银行济源文昌支行有存款换保费这一协议，那么协议双方就应当是生命人寿保险济源支公司和济源文昌支行。确认这一协议是否存在，应由协议双方当事人确认认可，或者有其他书面有效证据能够证明这一事实。本案中生命人寿保险济源支公司与中国银行济源文昌支行没有一方认可该协议存在。一般而言，保险人拉保险都是为了赚保险代理费。红满堂产品所产生的保险代理费较高。常爱伟完全是私人借款换保费，赚取保险代理费，在代理费中偿还该笔借款。再则，没有一笔红满堂业务是以生命人寿保险济源支公司的名义从中国银行济源文昌支行出来。说明生命人寿保险济源支公司中国银行济源文昌支行之间根本没有2000万存款换保费这一协议，借款完全是常爱伟的个人行为。（二）100000元借款不是生命人寿保险济源支公司的借款。常爱伟称该100000元借款是用于支付生命人寿保险济源支公司的借款利息，既然是公司的借款利息，就应入到生命人寿保险济源支公司的账上。但这100000元根本没有交到生命人寿保险济源支公司。按常爱伟提供的证据，其支付了90740元利息，还应余款9260元，如果是公司借款，支付利息剩余的9260元也应交给公司。常爱伟从借款到离职一年多时间，从离职到起诉又一年多时间，常爱伟始终未将剩余的9260元交到公司。由此可看出，该笔借款并非生命人寿保险济源支公司的借款，而是常爱伟的个人借款，只有个人借款，常爱伟才能随意支配。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李桂香答辩称：生命人寿保险济源支公司的主张不能成立。李桂香在北京中安太平控股有限公司济源分公司做业务员，如果是常爱伟个人借款，李桂香是不会将钱借给她的。常爱伟在借款时称生命人寿保险济源支公司为了拓展业务按照1.5%的利息计息，生命人寿保险济源支公司拿不出那么多钱支付利息。李桂香当时能拿出一部分钱，并认为生命人寿保险济源支公司有相应的偿还能力，所以就把钱借给常爱伟了，其现在要求生命人寿保险济源支公司将100000元借款还给其。
常爱伟在二审期间提供的证据有：1、常爱伟书写的加盖有生命人寿保险济源支公司公章的关于6月底中行文昌支行揽储情况说明一份（系向生命人寿保险股份有限公司河南分公司汇报所用），证明常爱伟借款100000元用于支付生命人寿保险济源支公司的揽储利息，常爱伟的借款行为是生命人寿保险济源支公司认可的职务行为。2、生命人寿保险济源支公司原副总经理郭建勇与常爱伟的通话录音一份，证明生命人寿保险济源支公司经管理层会议确定，为推广“红满堂”产品，由原总经理常爱伟负责解决存款利息，王利负责本次产品推进会的主持，原副总经理郭建勇负责后期跟踪，本案借款经过管理层会议一致同意上报生命人寿保险股份有限公司郑州分公司作为公司借款来解决。
生命人寿保险济源支公司对常爱伟提供的证据质证后认为：证据1不具备合法性，不予质证。对证据2，无法确认录音中的男声是否系郭建勇声音，女声应该是常爱伟的声音，常爱伟称该笔借款由生命人寿保险股份有限公司总公司来承担，说明常爱伟也认为该笔款项不应该由生命人寿保险济源支公司来承担。
李桂香对常爱伟提供的证据质证后认为：对证据1的真实性无异议，该情况说明中所述的情况属实。对证据2的真实性无异议，李桂香见过郭建勇，该录音中的男声确系郭建勇的声音。
生命人寿保险济源支公司在二审期间提供的证据有：1、常爱伟的离职申请书一份，证明常爱伟在离开生命人寿保险济源支公司时，对生命人寿保险济源支公司没有意见。2、工作交接流转单一份，证明常爱伟离职与生命人寿保险济源支公司交接时，财务和资金的交接情况是没有任何欠款的。
常爱伟对生命人寿保险济源支公司提供的证据质证后认为：对证据1的真实性无异议，但其是对生命人寿保险济源支公司无建议而非无意见。证据2中载明的无欠款是个人归还生命人寿保险济源支公司的欠款和核销费用的报销，并不包含本案借款，本案借款系生命人寿保险济源支公司借款，常爱伟离职时除了离职申请书外，还有档案交接和工作流转的整套资料，常爱伟针对费用核销方面还出具过费用核销的书面材料。
李桂香对生命人寿保险济源支公司提供的证据质证后认为：对证据1、2不清楚。
根据常爱伟的申请，本院依法对李杰、常媛媛、郭建勇进行了调查。
常爱伟对三份调查笔录的真实性无异议，认为李杰、常媛媛、郭建勇所述借款情况与实际情况一致，常媛媛所述李杰未将现金交给其不属实。
生命人寿保险济源支公司对三份调查笔录的真实性无异议，但认为李杰在二审开庭时参加了旁听，李杰不能再作为证人，应以李杰原审的证言为准；李杰称将钱交给常媛媛，但常媛媛称没有见到钱，李杰与常媛媛的证言相互矛盾，关于是否存在向李桂香借款100000元的事实，生命人寿保险济源支公司现在持怀疑态度；郭建勇的证言不能说明借款的详细情况，且与一、二审庭审笔录内容相互矛盾。
李桂香对三份调查笔录的真实性均无异议，称当时常爱伟给其打电话称公司急需用钱，其在生命人寿保险济源支公司楼下将钱交给李杰了。
本院认证如下：常爱伟提供的证据1即揽储情况说明，加盖有生命人寿保险济源支公司的公章，根据本院调查李杰、常媛媛笔录中关于生命人寿保险济源支公司公章使用流程部分的内容可知，该情况说明已经生命人寿保险股份有限公司河南分公司认可并加盖了由其公司保管的生命人寿保险济源支公司的公章，其证据效力本院予以确认。常爱伟提供的证据2即常爱伟与郭建勇的通话录音，经本院调查郭建勇，郭建勇对该录音的真实性予以认可，故该证据效力本院予以确认。生命人寿保险济源支公司提供的证据1、2，常爱伟均对真实性无异议，上述证据效力本院予以确认。本院依常爱伟申请调查李杰、常媛媛、郭建勇的笔录中，关于生命人寿保险济源支公司于2012年6月与中国银行济源文昌支行合作揽储赚取保费，济源支公司用保费向揽储客户支付额外利息，但最终没有成功收取保费的内容及生命人寿保险济源支公司的公章使用流程内容，三人陈述一致，该部分内容本院予以采信；李杰称常爱伟向李桂香借款100000元系公司向储户支付额外利息，该陈述与郭建勇和常爱伟的通话录音内容可以相互印证，常媛媛虽予以否认，但其在常爱伟提供的证据1中却签名确认了该事实，故对该部分内容本院亦予以采信。
本院经审理查明：2010年4月1日至2013年10月30日，常爱伟在生命人寿保险济源支公司担任总经理职务。2012年6月，为推销少儿教育险红满堂产品，生命人寿保险济源支公司与中国银行济源文昌支行合作，约定由生命人寿保险济源支公司为中国银行揽储，中国银行济源文昌支行帮助生命人寿保险济源支公司销售该款保险产品，生命人寿保险济源支公司用保费向揽储客户支付额外利息。2012年6月底前，生命人寿保险济源支公司为中国银行济源文昌支行揽储过程中，需向揽储客户支付额外利息90740元，但因上述保险产品被总公司停止销售，生命人寿保险济源支公司未成功获取保费，常爱伟以生命人寿保险济源支公司的名义向李桂香借款100000元用于支付上述揽储客户的额外利息，并于2012年7月12日为李桂香出具借条，内容为：“今借到李桂香现金拾万元整（10万元），月息1.5%计息，于2012年12月底还清。生命人寿济源支公司经手人：常爱伟2012.7.12”。李桂香和常爱伟均认可在出具借条当日预先扣除了该笔借款自2012年6月至2012年12月期间的利息9000元，剩余260元常爱伟用于请李桂香吃饭。
本院认为：本案的争议焦点在于本案借款是否属于职务行为。根据本院调查李杰、常媛媛、郭建勇的证言内容，结合郭建勇、常媛媛原审时出具的证明材料及常爱伟书写并经生命人寿保险济源支公司盖章确认的情况说明，可以确认生命人寿保险济源支公司于2012年6月与中国银行济源文昌支行合作揽储赚取保费，生命人寿保险济源支公司应用保费向客户支付额外利息，因生命人寿保险济源支公司自身原因最终没有成功收取保费而由常爱伟借款付息的事实。该事实足以说明常爱伟向李桂香借款的行为系职务行为，借款应由生命人寿保险济源支公司负责偿还。常爱伟原审中提供的利息清单载明生命人寿保险济源支公司需向客户支付的额外利息为90740元，与本案借款数额相差9260元，李桂香和常爱伟均陈述在2012年7月12日常爱伟出具借条当日预先扣除了本案借款自2012年6月至2012年12月期间的利息9000元，另外260元常爱伟用于请李桂香吃饭。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的规定，上述9000元应作为借款本金在100000元中予以扣除，余款260元支出系常爱伟个人行为，应由常爱伟向李桂香偿还。李桂香主张按借条中载明的月息1.5%自2012年7月12日起计算利息，不违反法律规定，本院予以支持。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第2173号民事判决；
二、生命人寿保险股份有限公司济源支公司于本判决生效后十日内偿还李桂香借款90740元及利息（自2012年7月12日按月息1.5%计算至本判决确定的履行期限之日止）；
三、常爱伟于本判决生效后十日内偿还李桂香借款260元及利息（自2012年7月12日按月息1.5%计算至本判决确定的履行期限之日止）。
一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由生命人寿保险股份有限公司济源支公司负担1080元，李桂香负担100元，常爱伟负担20元；二审案件受理费2400元，由生命人寿保险股份有限公司济源支公司负担2160元，李桂香负担200元，常爱伟负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞泽
审 判 员 姬于卫
代理审判员 林慧慧
二〇一五年四月十日
书 记 员 王 璐
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