河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民三终字第38号
上诉人（原审原告）常方开。
委托代理人李社青，济源市济水街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王天保。
被上诉人（原审被告）济源市万洋冶炼（集团）有限公司。
法定代表人卢一明，该公司董事长。
委托代理人李振东，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人常小亮，河南凌峰律师事务所实习律师。
上诉人常方开与被上诉人王天保、被上诉人济源市万洋冶炼（集团）有限公司（以下简称万洋冶炼公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，常方开于2014年3月25日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令王天保、万洋冶炼公司支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损失费、鉴定费共计43003.07元。济源市人民法院于2014年12月15日作出（2014）济民一初字第785号民事判决。常方开不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：万洋冶炼公司将其六分厂办公楼土建工程发包给王天保，王天保没有相应资质。常方开系王天保雇佣人员，2013年11月17日，常方开在王天保工地干活时受伤，后被送往河南济钢职工医院治疗，经诊断：左手示、中指挤压伤：1、左手示、中指皮肤撕脱伤；2、左手中指开放性骨折并关节囊肌腱损伤。王天保支付部分医疗费后，常方开又支出医疗费190元。常方开支出交通费216元。庭审中，常方开申请对左手示、中指伤情进行伤残等级鉴定，后原审法院委托河南豫天法医临床司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，常方开左手示、中指伤残等级为十级。常方开系农业户口，常方开妻子卢小宁于1944年4月28日出生，系农业户口，常方开育有一个儿子，两个女儿。2013年农村居民年人均纯收入为8475.34元，农村居民年人均生活消费支出为5627.73元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。常方开受王天保雇佣在王天保工地工作时受伤，王天保应承担赔偿责任。万洋冶炼公司将其分厂办公楼土建工程发包给没有相应资质的王天保，应与王天保承担连带赔偿责任。常方开的损失有：1、医疗费190元；2、误工费，根据2013年农村居民年人均纯收入8475.34元计算，每天为23.22元，误工费计算至定残前一天共240天为5572.8元；3、护理费，常方开要求按18元每天计算38天计684元，考虑到王天保派人进行了护理，对护理天数双方均不能准确陈述，结合本案实际情况，护理费可适当减少，原审法院酌定护理费300元；4、住院伙食补助费，按30元每天计算38天计1140元；5、营养费，结合常方开伤情，按15元每天计算38天计570元；6、残疾赔偿金，2013年农村居民年人均纯收入为8475.34元，常方开主张8475.34元符合法律规定，原审法院予以认定；7、被扶养人生活费，常方开妻子卢小宁于1944年4月28日出生，2013年农村居民年人均生活消费支出为5627.73元，另常方开有一儿二女，计算10年×0.1÷4人=1406.93元；8、常方开支出的交通费216元，有相关单据证实，支出正当合理，原审法院予以认定。以上共计17871.07元。常方开要求赔偿精神抚慰金5000元，结合常方开伤情、当地生活水平等因素，原审法院酌定3000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、王天保于本判决生效后十日内赔偿常方开20871.07元；二、万洋冶炼公司对判决第一项承担连带赔偿责任。如未按本判决确定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费875元，由常方开负担450.3元，王天保、万洋冶炼公司负担424.7元，鉴定费700元，由王天保、万洋冶炼公司负担。
常方开上诉称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，其在王天保处干活，每天工资85元，而且，其两年多一直在王天保处工作，每天工资为85元，所以其的误工费应是240天×85元=20400元，即使其不能证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工平均工资计算。综上，其的误工费应为240天×85元=20400元。请求二审法院依法撤销济源市人民法院（2014）济民一初字第785号民事判决中误工费按每天23.22元计算，改判支持其误工费按每天85元计算。
王天保辩称：常方开受伤时已经70岁，只能按照农村户口标准计算误工费，常方开也没有提供证据证明其工资情况。一审法院认定事实清楚，应当驳回常方开的上诉请求，维持原审判决。
万洋冶炼公司辩称：其公司将其分厂办公楼土建工程发包给没有资质的王天保，不应当承担连带赔偿责任，应当承担过错责任。
本院经审理查明的事实：一审时常方开称其在工地干活的工资为每天85元。王天保认可常方开的工资为每天85元。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，常方开受伤之前在王天保承包的工地干活，工资每天为85元，雇主王天保在一审时对此无异议，所以常方开的误工标准应按照每天85元计算。一审按照农村居民年人均纯收入标准计算常方开的误工费不当，本院予以纠正。常方开的误工天数为240天，所以其误工费应为20400元（85元／天×240天）。因当事人对常方开的其他费用均没有上诉，所以本院对常方开的医疗费190元、护理费300元、住院伙食补助费1140元、营养费570元、残疾赔偿金8475.34元、被扶养人生活费1406.93元、交通费216元，精神损害抚慰金3000元予以维持。常方开的损失共计35698.27元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更济源市人民法院（2014）济民一初字第785号民事判决第一项为“王天保于本判决生效后十日内赔偿常方开35698.27元”；
维持济源市人民法院（2014）济民一初字第785号民事判决第二项，即济源市万洋冶炼（集团）有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费875元，由常方开负担183元，王天保、济源市万洋冶炼（集团）有限公司负担692元。鉴定费700元，由王天保、济源市万洋冶炼（集团）有限公司负担。二审案件受理费171元，由王天保、济源市万洋冶炼（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
代理审判员 陈莎莎
代理审判员 吕海波
二〇一五年四月十日
书 记 员 王 璐
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