河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济中刑终字第7号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）付翠玉，男，1940年10月15日出生于河南省济源市，汉族，济源市五龙口镇西逯寨村村委会主任，住济源市五龙口镇西逯寨村。曾因阻碍执行职务、扰乱单位秩序于2007年10月27日被济源市公安局分别行政拘留十日、十五日。因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月18日被济源市公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于济源市看守所。
辩护人欧胜宏，河南剑光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建国，又名张大虎，男，1963年2月21日出生于河南省济源市，汉族，济源市五龙口镇西逯寨村会计（报账员），住济源市五龙口镇西逯寨村。因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月10日被济源市公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于济源市看守所。
辩护人卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马生金，男，1954年09月13日出生于河南省济源市，汉族，在西逯寨村帮助会计张建国记工，住济源市五龙口镇西逯寨村。因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月10日被济源市公安局刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于济源市看守所。
辩护人王行智，河南剑光律师事务所律师
上诉人（原审被告人）郭金来，男，1954年11月22日出生于河南省济源市，汉族，在西逯寨村帮助会计张建国处理财务账目，住济源市五龙口镇西逯寨村。因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月10日被济源市公安局刑事拘留，同年10月17日被济源市公安局取保候审，12月16日被济源市人民检察院取保候审，2014年6月3日被济源市人民法院取保候审，11月28日被逮捕。现羁押于济源市看守所。
辩护人王红梅，济源市法律援助中心法律工作者。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人付翠玉犯职务侵占罪，张建国、马生金、郭金来犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月1日作出（2014）济刑初字第165号刑事判决，被告人付翠玉、张建国、马生金、郭金来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河南省人民检察院指派检察员付黎明、璩玉娟出庭履行职务，付翠玉及其辩护人欧胜宏；张建国及其辩护人卢心波；马生金及其辩护人王行智；郭金来及其辩护人王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年经西逯寨村民委员会选举，被告人付翠玉当选五龙口镇西逯村村委主任；被告人张建国自2009年至2013年9月任西逯寨村委会成员，兼报账员；被告人马生金自2009年至2013年9月由付翠玉安排协助张建国参与西逯寨村财务管理；被告人郭金来自2011年至2013年9月协助张建国处理西逯寨村财务账目。
2011年2月12日，经西逯寨村委公开招标，马某甲以45.7元／平方米的价格承包了西逯寨村道路硬化工程，并与西逯寨村委签订了街道硬化合同，约定工程款分期支付。后马某甲与李某、付某某、马某乙等七人共同出资进行施工。工程完工后，被告人付翠玉安排被告人张建国、马生金、郭金来与李某、付某某等人对工程量进行了丈量。在工程款结算过程中，马生金等人提出想得好处，且村里有些账目需要处理。经李某与付翠玉、马生金、郭金来、张建国协商，决定以多报工程量的方式套取集体资金，用于处理部分村账和分得好处。后通过四被告人陆续将工程款支付给马某甲后，马于2012年4月13日分别给马生金账户存款4万元，给郭金来存款2万元；4月15日给付翠玉妻子王某堂账户存款126890元，给张建国存款3万元；为处理村里账目同日给村民王国宁账户存款2万元。4月22日，付翠玉在上述王兴堂账户取款10万元，转存为定期存款；张建国于2014年5月5日、20日分别在上述本人账户取款2万元、1万元；马生金于2014年4月25日、5月7日分别上述本人账户取款0.5万元、0.3万元；郭金来于2014年4月13日在上述本人账户取款2万元。
2014年4月份，马某甲再次承包西逯寨村道路硬化工程。工程完工结算时，被告人张建国、马生金、郭金来利用为马某甲结算工程款的职务便利，在未投资入股的情况下，分别从马某甲处各领取了1.8万元。
上述事实，有证人王某甲、马某甲、付某某、李某、马某乙、任某某、张某某、王某乙等人的证言，相关书证，证明材料，付某某账本，西逯寨村街道硬化合同，协议书，搜查笔录、扣押清单，五龙口镇农业中心记账凭证，村级资金提取审批表，济源市五龙口镇人民政府办公室、济源市五龙口镇西逯寨村党支部委员会出具的证明，发破案经过，行政处罚决定书，鉴定意见书，被告人供述等证据予以证实。济源市人民法院认为，以上证据间相互印证，足以证实各被告人的犯罪事实。被告人付翠玉、张建国作为西逯寨村委工作人员，被告人马生金、郭金来作为受西逯寨村委指派从事财务工作的人员，利用结算工程款的职务便利，套取本单位财物216890元，后占为已有，数额巨大，其中，付翠玉占有126890元，张建国占有3万元，马生金占有4万元，郭金来占有2万元，四被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人张建国、马生金、郭金来利用职务便利，分别非法收受他人财物1.8万元，为他人谋取利益，数额较大，三被告人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。本案职务侵占犯罪系共同犯罪。被告人张建国、马生金、郭金来一人犯数罪，应当数罪并罚。结合本案的社会危害程度、各被告人在共同犯罪中的作用及在案发后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处付翠玉有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪，判处张建国有期徒刑五年；以非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪判处马生金有期徒刑五年；以非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月；以职务侵占罪，判处郭金来有期徒刑五年；以非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年六个月；对四被告人非法所得予以追缴。
付翠玉上诉称，西逯寨村委会没有对马五振所修道路进行验收和结算。其不知道多加5000平方米一事，也未与他人商量过此事，其妻王兴堂存折的12万元其开始不知情，后来知道这钱是马五振支付给王兴堂的赔偿款。其没有分得钱款，自己无罪。
付翠玉的辩护人辩称，第一次工程没有结算单，工程量多少不清楚，认定工程量多加了5000平方证据不足。现有证据不能证明付翠玉有共同犯罪的故意；马某甲与王某堂纠纷的事情没有查清楚，不能认定支付给王某堂12万余元是犯罪。
张建国辩称，其未与李某等人协商多加平方套取资金，不知道马某甲给其汇钱，直到接到起诉书才知道其分得了多少钱，其不构成职务侵占罪。其在马某甲处签了字，但未领取1.8万元，其不构成非国家工作人员受贿罪。
张建国的辩护人辩称，第一次工程没有结算，不能确定虚报5000平方；张建国主观上没有侵占的故意，客观上没有实施虚报行为，其不构成职务侵占罪；现有证据不能证明张建国取得了1.8万元，张建国不构成非国家工作人员受贿罪。
马生金辩称，其不是职务侵占罪的主体，其不是村委成员，仅是临时帮忙人员，直至案发才知道此事。关于指控非国家工作人员受贿，其签字领钱是其与马某甲口头约定，其不拿钱入股，得的是分红的钱，不是受贿。
马生金的辩护人辩称，工程没有最终结算，不能确定虚报数额。马生金不知道多加工程数量的事，马生金不构成职务侵占罪。马生金分得的1.8万元是马五振承诺其入股修路的分红，马生金不构成非国家工作人员受贿罪。
郭金来辩称，修路时马五振同意其入干股，支付其的2万元是其劳务所得，1.8万元也是马某甲自愿支付其的。
郭金来的辩护人辩称，郭金来没有响应的职务，不构成职务侵占罪的主体；1.8万元属于分红，不是非国家工作人员受贿。
检察机关出庭意见，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于付翠玉、张建国、马生金、郭金来及辩护人辩称工程没有结算，不能认定虚报5000平方米的意见，经查，张建国、郭金来在公安机关侦查阶段，均供述过虚报工程量的情节，郭金来还供述工程完工后，和承包人马某甲、付某某、李某等人对施工的工程进行丈量及给各上诉人银行卡打款的情节，此情节有证人马某某、付某某、李某等人的证言以及银行的账册等证据予以印证。另外，付某某的账本对工程丈量结算后的数字记录为43963平方米，按照双方约定每平方米45.7元计算，西逯寨村应当支付给马五振2009109元，但实际西逯寨村实际支付2226000元，多支出了216891元，此数字和马某某通过银行打给王某堂、张建国、马生金、郭金来的钱数仅差了一元钱。从西逯寨村委与马某甲等人就村道路硬化工程合同的签订、履行、丈量、工程款支付等全过程来看，上诉人郭金来关于对工程进行丈量的供述客观真实，且符合农村对工程结算的实际情况。相关工程款清算的过程和结果印证了上诉人马生金等人与李某协商的以多报工程量的方式套取工程款的情节。应当认定各上诉人犯职务侵占罪的事实及其犯罪的数额。关于付翠玉及其辩护人辩称，马某甲支付给王某堂的12万余元是赔偿款的辩解理由及辩护意见，经查，证人马某甲、马某乙证实双方并未协商过赔偿问题，该辩解理由及辩护意见没有证据证实。关于张建国、马生金、郭金来及其辩护人辩称，曾与马某甲协商过入股，马某甲支付的款项是劳务所得，张建国虽签字但未领取1.8万元的辩解理由及辩护意见，经查，三人作为西逯寨村委工作人员或受村委指派从事财务工作的人员参与工程建设，其行为属于职务行为，其三人利用职务便利，在结算工程款过程收受马五振款项，即使按照上诉人辩解的“入干股分红”的意见，参照我国法律规定，利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股，仍应当按照犯罪论处。关于马生金辩称，其不是村委成员，仅是临时帮忙人员，其不构成职务侵占罪的辩解理由，经查，马生金受指派协助张建国处理集体财务账目，对集体财产负有管理职责，其利用该职务便利，在为马某甲结算支付工程款过程中，共谋套取本单位资金，其行为已构成职务侵占罪。
本院认为，付翠玉、张建国作为西逯寨村委工作人员，马生金、郭金来作为受西逯寨村委指派从事财务工作的人员利用结算工程款的职务便利，套取本单位资金占为己有，数额巨大，其中付翠玉占有126890元，张建国占有3万元，马生金占有4万元，郭金来占有2万元，其四人的行为均已构成职务侵占罪。张建国、马生金、郭金来利用职务便利，分别非法收受他人财物1.8万元，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。一审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，四名上诉人的上诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 强
审判员 王纪玖
审判员 郝小丽
二〇一五年三月十九日
书记员 李 方
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