河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济中刑终字第79号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭建忠，男，1973年6月24日出生。
辩护人景红伟，河南涛声律师事务所律师。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）113号起诉书指控的原审被告人谭建忠犯故意伤害罪一案，于2014年10月8日作出了（2014）济刑初字第120号刑事判决。宣判后，原审被告人谭建忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月29日、2015年3月2日先后两次公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员黄红梅出庭履行职务。上诉人谭建忠及其辩护人景红伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2014年1月14日15时30分许，在济源市克井镇克井村北辰路中晟小区北门口，宋某伟因和被告人谭建忠的弟弟谭永某有经济纠纷，遂纠集多人到中晟小区找谭永某要账而发生冲突，在此过程中，谭建忠持刀将被害人袁某某、卫某某捅伤。经鉴定，袁某某、卫某某之损伤程度均为重伤二级。案发后，济源市公安局王屋分局克井社区警务队接110指令，将谭建忠抓获归案。
原审另查明，在一审审理过程中，被告人谭建忠已与被害人袁某某、卫某某就民事部分达成调解协议并履行完毕，袁某某、卫某某对谭建忠的行为表示谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人谭建忠的供述与辩解，证实2014年1月14日下午，其驾车回中晟小区时，见往小区拐弯的路口处围了很多人，下车后看见宋某利、宋某平等人也在场。其见地上扔有一堆写有字的白布，便问宋某利是怎么回事儿，宋某利说谭永某欠宋某伟的钱。其让宋某利等人离开，并用打火机把白布点着了。后其从车里拿了一把小刀放在上衣外侧右口袋内，苗某过来把刀拿走放进了汉堡店，其跟着进入汉堡店把刀又拿了出来放在口袋内。其见宋某利等人领着五六十个年轻男子往小区里进，便迎上去，但遭到对方的殴打。其心里一急，便拿刀捅了卡其脖子的男子，不记得又捅谁了，也不记得捅了几下。
其捅伤卡其脖子的男子后，不记得把刀放在了什么地方，好像把刀扔了。打完后，其往南到汉堡店南侧的长椅边，直到警察过来把其带走。
2、被害人袁某某的陈述，证实2014年1月14日下午，宋总（即宋某伟）让其和王伟某一同去克井办点事儿。下车后，其见有十几名男子站在中晟小区门口附近。后其见一留卷发的男子一边往这儿冲一边骂宋某伟。宋某伟让其和王伟某拦着这名男子，但不要打人。其就和王伟某上前用身体阻拦，期间看见胖男子右手拿着刀往其肚子上捅，其感到肚子有硬物撞击，知道自己中刀了，就赶紧往宋某伟的车里去。宋某伟说先送就近医院，车子行驶了一二十米，又上来一个被捅伤的男子，其和那名被捅伤的男子被送到就近的医院，后又转到了人民医院。
3、被害人卫某某的陈述，证实2014年1月14日下午，其接到连某某电话，要凑个人数办点事儿。其到商业城东门口，看到连某某以及十六七名男子坐在四五辆出租车里。其上车后，车子往克井的方向去了。其到中晟小区门口，看见围了几十个人，下方堆了一堆横幅。后宋某伟说要用土堵门，一名中年胖男子（即谭建忠）过来和宋某伟对骂。一名高个子男子（即袁某某）和一名瘦男子用身体挡住谭建忠，不让上前，现场没有人打架。其站在袁某某右手边一两米处，在推搡过程中，谭建忠踩到其的左脚，其下意识的推开谭建忠，谭建忠便朝其右后侧腰的部位打了一下，其扭头要走，又被谭建忠打了一下，这时有人喊谭建忠手里有刀，其用手摸被打的部位才意识到被捅伤了。其赶紧往车里跑，谭建忠在后面追了几十米没有追上。上车后，见袁某某也在车里，后被送往医院抢救了。
4、证人王向某的证言，证实2014年1月14日下午15时30分许，其见克井镇中晟小区门口零零散散站了很多人。后从东边开过来的一辆黑色轿车上下来三个人，三人来到小区北门口，刚零零散散的人都聚到三人跟前。后看见那一堆人在吵嚷，具体和谁在吵嚷没看清。约个把分钟，从车上下来的三人从人群中跑出来，其中一名个子较高男子用手捂着肚子。
5、证人王伟某的证言，证实2014年1月14日下午14时30分许，宋某伟开车载其和袁某某去克井镇马寺街。下车后走到路南边，看见两名男子走过来，其中一名矮个子卷发男子（即谭建忠）指着宋某伟骂，其和袁某某原地推着谭建忠不让过来。期间，谭建忠朝袁某某肚子上打了一下，紧接着向旁边一名穿蓝色衣服的男子（即卫某某）打了一下。其见袁某某捂着的肚子流血了，就赶紧把袁某某扶上车送到了医院。
6、证人谭永某（又名谭毛孩）的证言，证实其和宋某伟间因中晟小区有工程款纠纷。2014年1月14日下午15时许，宋某伟的哥哥宋某利、宋某平等人领了至少五十余人在中晟小区北门口扯横幅闹事。其和对方推推搡搡，但没有人动手。后其二哥谭建忠回来，其说这事过正月十五再说，因去银行办事就先走了。其回来后听中晟小区电工李春某说宋某伟带人打谭建忠，谭建忠拿刀捅了两个人，但其不在现场，都是听说的。谭建忠在中晟小区后院养有狗，具体怎么养的不清楚。
7、证人宋某平的证言，证实2014年1月14日下午两点钟，其兄弟宋某伟让其去克井镇中晟小区帮忙劝劝在那要账的工人。其到小区北门口后，看见其三兄弟宋某利和谭永某在吵架，旁边围了几个工人，地上扔有白横幅。其和谭永某理论了几句，谭建忠将地上的横幅点着了。后宋某伟开车过来，宋某伟和他车上的两个人来到小区北门口，谭建忠也迎头朝宋某伟走来，和宋某伟一起来的两个人就挡着谭建忠不让往宋某伟身边去。其听见有人喊“捅我一刀”，便看见和宋某伟一起来的个子较高的男子（即袁某某）蹲了下来，宋某伟赶紧开车送袁某某去医院了。这时，谭建忠拿着刀向东追上一个人，拿刀捅了一下，又追了一段回到了小区北门口。其报警后，民警将谭建忠带走了。
8、证人宋某军的证言，证实2014年1月14日下午14时许，其听宋某利的儿子说宋某利为了要宋某伟的债务，在克井镇马寺街和谭永某吵架。其赶到中晟小区北门口，劝宋某利和谭永某不要吵架，谭建忠也过来劝，但双方仍在争吵，之后谭建忠用打火机把横幅点着了便离开了。过了五六分钟，宋某伟开车来了，宋某伟下车后和一名年轻男子说话，谭建忠朝宋某伟走来，宋某伟身边的三个年轻人推着谭建忠不让靠近。正推的时候，其听见有人喊了一声“他捅我一刀”，就看见一名年轻男子（即袁某某）双手捂着肚子蹲在了地上，宋某伟便召集人把袁某某往医院送，抬人上车时，谭建忠拿着刀在后边追，没有追上车就开走了。
9、证人苗某的证言，证实2014年1月14日下午15时许，其在克井镇马寺街见宋某伟带了一伙人围着谭永某要钱。后谭建忠开了一辆车过来了，下车时，手里拿了一把刀。其怕谭建忠冲动惹事，便从谭建忠手里把刀拿走放在附近炸鸡店里的吧台上。后宋某伟方人与谭建忠发生冲突，有十几个人用手推谭建忠，因为人太多，其没有看清发生了什么事情。后来听说谭建忠用刀捅伤了两个人。
10、证人宋某利的证言，证实2014年1月14日中午11时许，宋某伟打电话让其去克井镇中晟小区照看下找谭永某要账的工人。14时30分许，其到中晟商贸城东边，看到有十几个工人，有人手里拿着白布。其领着工人到中晟小区扯白布，这时，谭永某领着四五个人过来，把白布拽了下来，扔在地方给烧了。其和谭永某理论对骂，后谭建忠过来劝其不要参与。过了一个多小时，其见宋某伟带了一伙人过来，就独自一人回家了。后来其听说谭建忠用刀捅伤了两个人。
11、证人郑某的证言，证实2014年1月14日中午，其在“星湖湾”小区西大门等人时，听到工人要去克井镇马寺街的中晟小区堵门挂条幅讨要工钱，其给宋某伟打电话说此事，但没有打通电话。下午两三点时，其给宋某利打电话，让宋某利去中晟小区制止工人并让他通知宋某伟。15时许，其到中晟小区北门口，看到谭永某和工人在争吵，横幅放在地上。其没有参与就走了，后听说谭建忠拿刀捅人了，人被送往职工医院了，便开车去职工医院，看到两个人受伤了，其中一个叫袁某某，还有一个不认识。
12、证人宋某伟的证言，证实2014年1月14日上午，七八个原来在克井镇中晟小区干活的钢筋工，找其要拖欠的工钱。其说等谭永某把钱归还后才有钱支付工钱。工人们便自发组织去中晟小区找谭永某要账。后其害怕工人们和村里的人打起来，便让宋某利、宋某平、宋某军到现场招呼下。中午吃饭时，其碰到卫某某，让卫某某去克井助助声势，同时也看住工人不要打架。下午15时许，宋某利等给其打电话说双方在吵架，其便开车载袁某某、李伟某一起去克井中晟小区看看。到中晟小区门口后，其正问什么情况时，看见谭建忠朝其走来，其让袁某某、王伟某挡住谭建忠不让上前。袁某某、王伟某、卫某某就去推谭建忠，但没有动手打。刚推了几下，其见袁某某手捂肚子蹲在地上，想着袁某某被捅了，就拉袁某某往车里跑。其开车刚跑有十几米，听到有人喊就停下车，有人扶着卫某某上了车，后其开车送袁某某、卫某某去医院了。
13、证人付金某（宋某伟妻子）的证言，证实2014年1月14日下午，其到中晟小区门口，看见谭建忠和宋某伟在吵架。后看见谭建忠拿着一把刀绕着大街跑，嘴里喊着宋某伟的名字。郑茂说有人被捅了，去了职工医院。其到医院后见到袁某某受伤了，被人捅了一刀，后袁某某被转到了人民医院。
14、证人李修某的证言，证实2014年1月14日14时许，其见宋某利等人带了三十多人在中晟小区门口和谭永某吵架，没见人打架。其上前调解，把双方都劝下就走了。下午五六点时，听说谭建忠用刀捅人了。
15、证人李春某（中晟小区电工）的证言，证实2014年1月14日15时许，其见宋某利等人领着四五十个年轻人在中晟小区门口找谭永某要账。期间，谭建忠也到了，拉着宋某利去一旁说话了。过了一会儿，其见到谭永某，谭永某说没事了就走了。后见宋某伟领了一百多人过来，宋某伟让人围住谭建忠打，其中一个高个子男子最先开始打。其想去拉架，但到不了跟前。突然人全部散开了，其以为要过来打其，就跑进旁边的店里了。后见谭永某回来了，还听说有人受伤了。
16、济源市公安局现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场的情况。
17、扣押物品清单及照片，证实案发后扣押被告人谭建忠物品的情况。
18、济源市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人袁某某腹部损伤程度为重伤二级；证实被害人卫某某肝脏损伤程度为重伤二级。
19、济源市公安局法医物证鉴定书，证实被告人谭建忠的黑色羽绒服右半侧从上至下第3纽扣和第4纽扣间的可疑斑迹检出为人血，为被害人袁某某所留；谭建忠的黑色羽绒服右半侧从上至下第5按扣处的可疑斑迹检出为人血，为被害人卫某某所留。
20、发破案经过、抓获证明，证实2014年1月14日下去15时37分，济源市公安局克井社区警务队民警接110指令：中晟小区门口有人持刀捅伤两人。后民警赶到现场，在中晟小区门口附近将被告人谭建忠当场抓获，于同年1月15日将谭建忠刑事拘留。
21、情况说明，证实被告人未能说明作案刀具的去向，经搜查未找到谭建忠作案所持的刀具。
22、户籍证明，证实各被告人的身份情况。
23、协议书、刑事谅解书，证实被告人谭建忠与被害人袁某某、卫某某就民事部分达成调解协议，二被害人对谭建忠的行为表示谅解。
根据以上事实及证据，一审认为，被告人谭建忠持刀故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。谭建忠认罪态度较好，且积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。综上所述，根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合被告人的认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人谭建忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
谭建忠当庭诉称：案发后，其让谭永某去公安局报案，并在原地等待，应当认定为自首。其辩护人除认为谭建忠有自首情节外，还认为本案被害人也有过错，并进行了赔偿得到了被害人的谅解，一审量刑太重，建议法院判处缓刑。
河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：原判认定谭建忠犯故意伤害罪的事实清楚，定性准确。但案发后谭建忠不清楚自己是否捅住人了，也不清楚谭永某是否已经报案，因此不宜认定为自首。
二审审理期间，辩护人当庭申请办案民警出庭作证，检察人员也出示了其提审时的询问笔录，举证质证情况如下：
1、证人薛正某（济源公安局克井派出所的出警民警）当庭作证称：2014年1月14日接警称克井镇马寺街忠晟花园门口有人被捅伤。在去案发地点的路上，谭毛孩（谭永某）将其拦住说有人在该小区闹事，其兄弟谭建忠捅伤人了。在现场询问是谁捅伤人了，人群中走出一人（谭建忠）说是我捅人了，抓获时谭建忠无抗拒抓捕行为。另证实最初和其一起出警的协警是张龙某，队长任宗某是后来才去的。出具的抓获证明上之所以写是和任宗某一起出的警是因为当时出警的张龙某是协警不是正式民警，所以没有写他反而写成了队长任宗某，实际上任宗某是后来才去的。至于原来出具的抓获证明没有提到半路上谭永某报案这一情节，一方面是工作疏忽，另一方面该案后来是刑警队办的，所以没有将当时的情况写清楚。
2、证人张龙某（济源公安局克井派出所当天出警的协警）当庭作证称：在和薛正某克往井镇马寺街忠晟花园门口出警的路上，有人将薛正某拦下给我们说有人打架了，要带我们过去。后来知道拦车的是谭毛孩，和谭建忠是兄弟关系。
3、证人任宗某（济源公安局克井派出所民警）当庭作证称：当天接110指令后派民警薛正某和协警张龙某出的警。抓获证明上的本人名字不是本人签的，但出警情况是属实的。其当天后来到的现场后，听薛正某讲碰到毛孩了，他说他哥捅住人了，至于在路上还是在现场（碰到的）没有仔细问。
4、被害人袁某某、卫某某当庭证实：原来和谭建忠达成的协议书、刑事谅解书是其真实意思的表示，认为这个案件自己也有过错，希望法院对谭建忠判处缓刑。
5、上诉人谭建忠当庭供述：案发后之所以没有亲自报案是因为自己血压比较高，案发后迷了。一审时是因为当时在庭上一直哭，没有想起来说。
6、上诉人谭建忠在检察人员二审提审时供述：认为自己的行为是正当防卫。当时宋某伟说“打死他，打死他我负责”。之后，袁某某先上来搦我脖子，我才拿刀捅人的。捅伤袁某某和卫某某我认罪。当时不知道捅住人了，在中晟小区门口被派出所的人带走的，当时不知道捅住人了就在现场等待。
本院二审查明的宋某伟纠集多人扯横幅到中晟小区找谭永某讨要债务时与谭建忠发生冲突，在此过程中谭建忠将袁某某、卫某某捅成重伤二级的事实与一审查明的事实一致。但案发后，谭建忠就在现场等待，没有证据证实其是被当场抓获。
二审另查明：一审判决前被告人亲属和本被害人虽已达成协议，协议约定的赔偿款也已经交到了一审法院，但被害人并没有在一审审理期间领取。该款系在二审审理期间，被害人在一审法院领走的。因此不能说民事部分达成的调解协议在一审已履行完毕。
本院认为：上诉人谭建忠持刀故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定谭建忠犯故意伤害罪的事实清楚，定性准确，量刑适当。关于上诉人谭建忠及其辩护人提出的“谭建忠有自首情节及本案被害人也有过错，一审量刑太重”的辩解和辩护意见，经查，谭建忠在侦查阶段、一审审理时、上诉时以及其辩护人在一审时均没有提到谭建忠案发后曾委托谭永某报案，谭永某在侦查阶段做证时也没有提到这个细节。从二审第二次开庭时检察人员出示的讯问谭建忠笔录来看，谭建忠案发后在原地等并不知道自己捅住人，委托他人报警是因为有人来闹事而不是自己捅住人了，谭建忠在公安机关再次询问时又改变了说法，陈述其让家人报警，其在原地等候，其陈述不仅相互矛盾，且和公安机关出具的抓获证明相冲突，无法得到合理解释，因此自首不能认定。因为在自首不能认定的情况下，一审所判刑罚已属最低，因此上诉人和辩护人认为一审量刑太重的辩解和辩护意见不能成立。关于被害人是否有过错，经查，目前证据证实不了被害人实施了殴打行为或者先动手了。因此上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纪玖
审判员 刘 强
审判员 郝小丽
二〇一五年四月十三日
书记员 王艳玲
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