河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湛刑初字第143号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人宋某某，男，1965年5月15日出生，汉族，初中文化。因涉嫌职务侵占罪于2014年7月1日被广东省中山市公安局火炬开发区分局抓获，2014年7月8日被平顶山市公安局北渡分局刑事拘留，于2014年8月7日经平顶山市湛河区人民检察院批准，次日被平顶山市公安局北渡分局执行逮捕。现羁押于平顶山市第一看守所。
辩护人马秋中，河南九泰律师事务所律师。
公诉机关以平湛检公诉刑诉（2014）119号起诉书向本院提起公诉，指控被告人宋某某犯贪污罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员娄晓玲出庭支持公诉，被告人宋某某及其辩护人马秋中到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年1月28日，被告人宋某某与陈某某（已判决）预谋，用劣质汽油将宋某某负责经营管理的公交加油站油罐中的合格汽油置换出来从中牟利。2014年1月29日上午，陈某某从河南省新郑市郭店镇张某甲、张某乙（审判环节）的私人储油点购进3.6万余升劣质汽油，当日晚11时许拉到公交加油站，宋某某与陈某某一起先将该站93号汽油油罐内的符合国家标准的1.4万升汽油抽走，后将陈某某所购的1.4万升劣质汽油注入该储油罐予以混合，陈某某当场给宋某某5000元“好处费”。陈某某后将抽走的1.4万升合格汽油又与所购的剩余劣质汽油混合后准备卖掉，因听宋某某说有多辆汽车在该加油站加过混合后的汽油后发生故障，遂将其准备卖掉的劣质油退给了张某甲、张某乙。该公交加油站经宋某某、陈某某混合后的不合格汽油对外销售后造成在站加入93号汽油的大量车辆损坏或发生故障，造成恶劣社会影响。经查询南环路公交加油站交易明细，自2014年1月30日7：15：15至2014年2月5日11：58：18秒，该加油站共销售置换后93号汽油30870.33升，销售金额为229989元。自2014年2月5日11：58：18秒停止加油后，扣除宋某某于2月4日又加入该油罐约18000升93号标准汽油外，93号油罐内存置换后劣质油11300升（已异地封存），货值金额为84185元。经国家车用乙醇汽油质量监督检验中心检验，该公交加油站93号汽油油罐内汽油所检项目除硫含量、其他有机含氧化合物不符合GB18351-2013标准外，其他项目符合GB18351-2013标准要求。经平顶山市湛河区价格认证中心鉴定，被换走的1.4万升E93号汽油，价值104300元。
公诉机关当庭出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人宋某某在担任中石化平顶山分公司公交加油站站长期间，利用职务之便，伙同他人盗取该站14000升E93号汽油，价值104300元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人宋某某对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议，认为其行为应构成销售伪劣产品罪，而不是贪污罪。
辩护人认为，平顶山市湛河区人民检察院平湛检公诉刑诉（2014）119号起诉书指控被告人宋某某犯贪污罪，罪名不成立。理由如下，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”，同时，该法第九十三条又规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”。
根据刑法的上述规定，被告人的行为构成贪污罪，必须同时具备四个要件：
犯罪主体必须是，1、国家机关中从事公务的人员，2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员（简称以国家工作人员论的人员），3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，共三类人。宋某某不是国有公司中从事公务的人员，也即不是以国家工作人员论的人员。也不是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员或者委托管理、经营国有财产的人员。至于公诉机关提交的1995年7月1日被告人宋某某与河南省石油总公司平顶山分公司签订的《劳动合同》，那是企业未改制之前的合同，距其受雇公司中国石油化工股份有限公司的成立早了4年零8个月，距犯罪之时更是有19年之远，早已经物是人非了。这一点由本辩护人提交的2008年7月3日中国石油化工集团河南石油总公司平顶山公司的《企业法人注销登记申请书》亦可证明，在2008年7月，与宋某某曾经签订劳动合同的公司因其注销而导致其之前与劳动者宋某某签订的劳动合同依法终止。亦即宋某某在2014年1月实施犯罪行为时已不是国有公司的委派人员或者受委托管理、经营国有资产的人员。一言以蔽之，宋某某不是贪污罪的适格主体。
犯罪的主观方面是故意，并且具有非法占有公共财物或者国有财产的目的。纵观被告人宋某某和同案犯陈某某的多次供述，他们二人的犯罪目的很明确，就是通过狸猫换太子和瞒天过海的方式，非法取得93号合格汽油和低标号非93号汽油之间的差价，根据“主观现之于客观，客观反证主观”的客观规律可见，被告人宋某某、陈某某等人的犯罪目的，不是直接非法侵占宋某某任职公司的财产，而是非法侵占众多加注非93号汽油的车主的合法财产。所以说，被告人宋某某虽有犯罪故意，但没有侵占公司财产的犯罪目的。也就是宋某某等人没有贪污公司财产的直接故意。
犯罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。而在本案中，由于宋某某没有国家工作人员或者按国家工作人员论或者受委托管理、经营国有财产人员的身份，所以其犯罪行为侵犯的客体，也就不存在国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。他的犯罪行为侵犯的客体是来此加油的广大车主的公私财产权。
犯罪的客观方面是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。而本案中，被告人宋某某虽然在实施犯罪行为时，有利用职务上的便利，但他们非法占有的是在此加注非93号汽油车主按93号汽油支付价款的差价。不是所任职公司的公共财产。
综上所述，起诉书指控宋某某犯贪污罪，缺乏事实根据和基本证据，罪名不能成立。
被告人宋某某的行为构成销售伪劣商品罪。
本案被告人宋某某自认自己的行为构成犯罪，愿意接受贵院的依法判决，并授权本辩护人改变定性辩护。本辩护人根据案件事实和法律规定，经分析认为，被告人宋某某伙同陈某某将10吨非93号汽油掺入93号汽油罐内按93号汽油销售，意图非法获取两种汽油差价的行为，触犯了我国刑法第140条之规定，构成销售伪劣商品罪。
被告人宋某某主观恶性小，是被诱骗才参加的犯罪，在共同犯罪中其次要作用，是从犯，在犯罪后有悔罪行为，请合议庭比照同案犯陈某某从轻判处。
经审理查明，1995年7月1日，被告人宋某某与河南省石油总公司平顶山分公司签订劳动合同书。1998年5月12日，河南石油总公司划转至中国石油化工集团总司。2008年7月，中国石化集团河南石油总公司平顶山分公司申请注销登记。2011年6月3日，中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司聘宋某某为该公司第二经营部公交加油站站长。
2014年1月29日上午，被告人陈某某（已判决）与被告人宋某某经预谋后，由被告人陈某某驾驶豫D63079号油罐车到河南省新郑市郭店镇张某甲、张某乙夫妇（已判决）经营的私人储油点，以6400元／吨的价格购进27吨多（约合36477升）劣质汽油（俗称石脑油）。被告人陈某某回到平顶山市后，将所购汽油拉到平顶山市北环路停车场，注入其停放于此的豫D67161号小型油罐车里20000余升。当日晚11时许，被告人陈某某驾驶豫D63079号油罐车来到被告人宋某某任站长的中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司第二经营部公交加油站，陈某某与被告人宋某某一起先将该站93号汽油油罐内的符合国家标准的14000升汽油抽走，后将陈某某所购的14000升劣质汽油注入该储油罐内并对外销售，陈某某当场给宋某某5000元“好处费”。混合后的汽油对外销售，造成在该加油站加入93号汽油的大量车辆损坏或发生故障。被告人宋某某于2月4日又加入该油罐约18000升93号标准汽油。被告人陈某某将从该加油站置换出的国标油运至停车场与之前存放于豫D67161号小型油罐车里的劣质油混合准备出售，后案发。
中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司南环路公交加油站交易明细显示，自2014年1月30日7：15：15秒至2014年2月5日11：58：18秒，该加油站共销售置换后93号汽油30870.33升，销售额为229989元。自2014年2月5日11：58：18秒停止加油后，自2014年2月5日11：58：18秒停止加油后，扣除被告人宋某某于2月4日又加入该油罐约18000升93号标准汽油外，93号油罐内存置换后劣质油11300升（已异地封存），货值金额为84185元。经国家车用乙醇汽油质量监督检验中心检验，该公交加油站93号汽油油罐内汽油所检项目除硫含量、其他有机含氧化合物不符合GB18351-2013标准外，其他项目符合GB18351-2013标准要求。
认定上述事实的证据有：户籍证明、无前科证明、抓获经过、中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司出具的宋某某的身份证明及招工手续、中国石油化工股份有限公司河南平顶山石油分公司《关于市区经营部加油站站长聘免的通知》、中国石油河南分公司出具的《证明》、油品出库单、南环路公交加油站交易明细、国务院办公厅《关于组建中国石油天然气集团公司和中国石油化工集团公司有关石油公司划转问题的通知》复印件、国家车用乙醇汽油质量监督检验中心检验报告等书证、证人陈某甲、李某某、朱某某、董某某、马某、赵某某的证言、被害人代某某、贾某某的陈述、同案犯陈某某、张某甲、张某乙等人的供述、被告人宋某某的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验、检查笔录在卷为凭。以上证据经当庭质证、辩证，其来源合法、真实有效，本院予以采纳。
本院认为，被告人宋某某经中国石油化工股份有限河南平顶山石油分公司聘任为该公司第二经营部公交加油站站长，非代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，不具有国家工作人员的身份；此外，被告人宋某某与同案犯陈某某预谋以及实施用劣质油置换93号国标油的整个过程中，被告人宋某某从中可能获取以及最终获取的是5000元好处费，不具有非法占有14000升93号国标油的故意。被告人宋某某利用职务之便为被告人陈某某销售不符合标准的劣质油提供了条件，与被告人陈某某共同构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人宋某某犯贪污罪罪名不当，应予改变。被告人及其辩护人关于被告人宋某某构成销售伪劣产品罪的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。其他辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采信。根据被告人宋某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人宋某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金250000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2017年6月30日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、对被告人宋某某非法所得的5000元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱兴亚
审 判 员 张 莹
代理审判员 赵宝华
二〇一五年三月十日
书 记 员 李慧娟
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