河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）洛行终字第133号
上诉人（原审第三人）中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行。
负责人张玉良，行长。
委托代理人白刚，该行综合管理部办公室专员。特别授权。
委托代理人韩纯民，河南大鑫律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）田会珍，女，汉族，1965年10月28日出生，住河南省偃师市。
委托代理人原宗保，河南一得律师事务所律师。特别授权。
委托代理人李风林，河南一得律师事务所实习律师。特别授权。
原审被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局。
法定代表人张智军，局长。
委托代理人郭杏娟，该局法律顾问。特别授权。
委托代理人马跃伟，该局工作人员。一般代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行因房屋行政管理纠纷一案，不服洛龙区人民法院作出的（2014）洛龙行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行（以下简称农行老城支行）的委托代理人白刚、韩纯民，被上诉人田会珍的委托代理人原宗保、李风林，原审被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局的委托代理人郭杏娟、马跃伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年5月28日，洛阳市正林园林有限公司（以下简称正林公司）向被告农行老城支行借款60万元，原告田会珍以坐落在原郊区洛北乡工农村中原菜市场内，房屋所有权证为字第52112号，建筑面积759.5平方米评估价值90.496万元的砖混自用房作抵押，并于2003年5月28在原洛龙区房产管理局办理了字第001852号房屋他项权证的登记，约定权力期限为一年，自2003年5月28日到2004年5月28日止。
该借款到期后正林公司未偿还，农行老城支行于2005年3月19日诉至洛阳高新技术产业开发区人民法院主张权利。同年7月28日洛阳高新技术产业开发区人民法院作出（2005）洛开经初字第350号民事调解书，被告农行老城支行、正林公司及田会珍达成和解，由正林公司分期、分批偿还借款，田会珍对正林公司还款数额及期限仍承担抵押担保责任。该调解书未按期执行，农行老城支行也未就调解书内容向法院申请强制执行。
另查明，正林公司成立于1996年8月16日，经营期限止2005年10月20日。注册登记时公司股东分别为田会珍、蒋红征、焦军丰、刘木生，四人分别占出资比例的11.8%、29.4%、29.4%、29.4%，法定代表人刘木生，董事会成员蒋红征、刘木生。2010年6月10日由洛阳市工商行政管理局关林分局核准吊销。
又查明，2012年农行老城支行在清理资产时，对正林公司的此笔借款，多次和田会珍谈判，商定具体实现债权的方式及条件。最后商定：还款方式以现金偿还，减免利息913645.53元（截止为2013年1月9日），减免方式先还后免，一次减免，申报日后新生表外息一并减免。按照双方约定执行时，因上级银行对农行老城支行上报含有双方还款意向的《关于对正林公司委托资产债务减免（减免息）的处置预案》没有批准，田会珍和农行老城支行对该笔贷款的偿还发生纠纷，该笔借款的偿还未再履行。需要说明的是：在双方协商期间，农行老城支行与田会珍初步达成还款及减免利息的方案的同时，应农行要求田会珍书写了还款承诺书，附带在农行老城支行的债务减免（减免息）的处置预案之后，由农行老城支行一并上报农行上级行批准。期间，田会珍分两次交给农行工作人员各五万元，该工作人员以个人名义给田会珍个人出具了收到条。两张收条均写明“今收到田会珍减免利息款项（本金）五万元”。后农行老城支行以正林公司名义出具了中国农业银行还款凭证，但未交付田会珍。
再查明，田会珍用于抵押的坐落于原郊区洛北乡工农村中原菜市场的房产已于2013年10月份因城市改造被拆除，抵押标的物已灭失。在此之前及之后，田会珍多次向洛阳市洛龙区住房和城乡建设局提出注销他项权证的申请，该局未为其办理他项权证的注销手续。
原审法院认为，本案涉及的第001852号房屋他项权证由原洛龙区房地产管理局根据相关规定依职权所发，原告田会珍作为抵押人到原登记机关请求办理注销抵押登记并无不当。洛龙区住房和城乡建设局主张原告没有要求确认被告不予登记的具体行政行为违法，不属于行政诉讼的受案范围理由不能成立。2005年经洛阳市高新技术开发区法院主持，农行老城支行、正林公司及田会珍达成和解，形成（2005）洛开经初字第350号民事调解书。至此，正林有限公司与农行老城支行借款纠纷中的债权，完全可以通过法院的强制执行手段来实现，但农行老城支行未向法院申请强制执行，失去了使用司法强制措施实现债权的时间和机会。加之担保人田会珍作为抵押物的房子已被拆除，抵押物灭失。《城市房地产抵押管理办法》第35条规定：抵押合同发生变更或抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或终止之日起，到原登记机关办理变更或注销抵押登记。
另外，2012年银行清算债务时，正林公司已被工商部门吊销营业执照，农行老城支行找到担保人田会珍协商正林公司借款一事，双方达成了减免利息意向书及还款承诺书。期间，田会珍个人先行支付两笔减免利息款项（本金）共计十万元，后因第三人将该借款双方达成的意向，以《关于对正林公司委托资产债务减免（减免息）的处置预案》报告的形式上报上级银行未获批准，致使原还款意向及承诺没有继续履行。被告以原告请求注销他项权证，不符合抵押权消灭情形且非和农行老城支行、正林公司共同申请，并未考虑2005年该纠纷已经法院裁决的因素。综上，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三款、最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第四项之规定，判决如下：一、在判决书生效后三十日内，由被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局依法注销第001852号房屋他项权证。二、驳回原告其他诉讼请求。判决送达后，农行老城支行不服，提起上诉。
上诉人农行老城支行上诉称，一、一审判决认定事实错误，判决缺乏事实根据，凭主观臆断认定本案抵押关系终止，判决“被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局依法注销001852号房屋他项权证”是明显错误的，望二审法院依法予以纠正。1、一审中田会珍以高新法院作出（2005）洛开经初字第35号《民事调解书》为据，以上诉人未申请执行丧失执行权为由，认为本案抵押权消失，债权随之消失的论断是完全错误的，没有法律依据。一审法院采用田会珍的观点，认为上诉人“失去了使用司法强制措施实现债权的时间和机会”，支持田会珍的观点，同样没有法律依据，是不成立的。理由有二：首先，《民事诉讼法》第239条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。依照民诉法这一规定，从表面看，至今高新法院的调解书未进入执行程序，但不能就此断定上诉人已超过了申请执行时效，否则未免武断。一审中田会珍并未提出上诉人超过申请执行时效的有力证据。因此，田会珍及一审判决认为上诉人已丧失了强制执行权没有任何事实根据。其次，假如上诉人超过了申请执行时效，丧失申请法院强制执行权，这也不必然导致上诉人享有的抵押权和债权就此消灭。一是法律没有关于丧失执行权后法律文书中确定的债权则消灭的规定；二是法律反而认可债权（包括抵押权）的存在。《民法通则》第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题意见（试行）》第171条规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。这说明，过了诉讼时效，法律并未剥夺权利人的权利，免除义务人义务。权利人只是丧失了胜诉权，债权依然存在。同样超过申请执行时效，只是执行权的丧失，法律文书中的债权等权利并未消失。因此，被上诉人和一审判决的这一观点，没有事实和法律依据，执行权的丧失则不导致抵押权和债权的消灭，调解书中确认的上诉人享有的权利依然存在。2、抵押物（房屋）虽然已灭失，但是在有代位物的情况下，抵押权依然存在。①在一审中田会珍向法院提供了一份《拆迁证明》，证明洛阳市旧城改造，位于洛阳市洛北乡工农村中原菜市场房产被拆迁。以此证明，本案所涉抵押物（房产）已灭失。但其隐瞒了房屋被拆迁而得到上百万元拆迁补偿款（该笔款项因上诉人与被上诉人的另一诉讼，已被老城法院采取保全措施）的事实。而一审法院却对这一事实视而不见，不予认定，只认定了“抵押物已灭失”。一审判决认定事实显然不清，具有片面性和隐瞒性，对田会珍抵押房屋被拆迁而得到拆迁赔偿款这一事实，二审法院应依法查明认定。②田会珍的抵押物（房屋）虽因政府拆迁而灭失，但有拆迁补偿款这一代位物，其价值依然存在。在此情况下，依照法律和司法解释有关规定，上诉人作为抵押权人对代位物有优先受偿权，本案抵押权仍然存在。3、一审判决以“原还款意向及承诺没有继续履行”的理由，同样不能说明抵押关系终止。虽然《还款承诺书》自2013年2月起田会珍没有照约履行，但这并不妨碍田会珍在承诺书中所确认义务的存在；并不导致义务的消失和抵押关系的终止。另外，在上诉人向田会珍追讨借款本息过程中，田会珍向上诉人表达了减免贷款利息的意愿。2013年1月，田会珍及田会珍代表正林公司（田会珍是该公司的股东，正林公司已被工商局吊销）与上诉人在田会珍认可房产抵押保并偿还剩余本金55万元的前提下，就减免利息问题进行了单项磋商，经协商一致达成了《减免利息意向书》，并依法成立。因该意向书约定，减免利息意向条款须经上诉人上级行批准后生效，因上诉人上级行没有批准，该意向书未生效，也未履行。但未生效并不影响意向书的成立。因该意向书是单项磋商的与《还款承诺书》及两次还款并无关系，意向书未生效，只是上诉人对田会珍减免利息没有生效，对其他并无影响，同样不妨碍抵押关系的存续。二、一审判决混淆事实，颠倒是非，进而认定事实错误，明显偏袒被上诉人一方。这主要体现在一审判决书第9页“又查明”章节内，望二审法院查明事实，还原事实真象。田会珍两次还款、2013年1月15日为上诉人出具的《还款承诺书》、《减免利息意向书》都相互独立的、分阶段进行的、有的形成时间相距甚远，是并列关系，不存在主从关系，不是一个不可分割的整体。而一审判决和被上诉人故意隐瞒事实（如把两次相差时间甚远的还款行为说是在同一期间，不书写具体时间、具体数额等），混淆事实（如把独立存在的还款承诺书，说成是附在处置预案之后上报农行上级行批准等等），不按裁判文书格式书写，在查明事实部分掺入个人观点，无非是生拉硬扯，把《减免利息意向书》当作主体，还款行为及承诺书当成其附件而已。进而达到逃避其应负的义务，损害上诉人的利益的目的。对这一段事实，望二审法院查清。三、洛龙区住房和城乡建设局未为田会珍办理本案第001852号房屋他项权证的注销手续行为合法。法院应依法驳回田会珍的全部诉讼请求。《城市房地产抵押管理办法》（1997年6月1日起施行）第35条规定：抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。《房屋登记办法》（2008年7月1日起施行）第49条规定：申请抵押权注销登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋他项权证书；（四）证明房屋抵押权消灭的材料；（5）其他必要材料。在本案中，田会珍并未按上述法律规定办理注销手续，一是未按规定的自抵押关系终止之目起15日内，这一时间前去办理（被上诉人及一审判决在引用第35条时，故意隐去了“15日内”）；二是未按规定提交房屋他项权证书和证明房屋抵押权消灭的材料等材料（拆迁证明也只是在一审开庭时才提交法院，在此之前从未向洛龙区住房和城乡建设局提交过）。在田会珍提交材料不全等不符合法律规定的情况下，洛龙区住房和城乡建设局未为田会珍办理注销手续，其行为并不违法，不存在不作为的情形，责任完全在田会珍一方。因此，田会珍起诉洛龙区住房和城乡建设局不作为理由不能成立，法院应依法驳回其诉讼请求。综上，一审判决隐瞒、混淆事实，事实不清，认定事实和适用法律错误，据以定案的证据明显不足。本案抵押关系依然存在，抵押权并未灭失，洛龙区住房和城乡建设局行为合法，不存在行政不作为的情形，被上诉人一审的诉讼请求不能成立，望二审法院依法撤销洛龙区人民法院（2014）洛龙行初字第34号行政判决第一项，并改判为驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或撤销原判，发回重审。
被上诉人田会珍答辩称，一、一审法院认定查明的事实完全正确的，证据确实充分。通过一审法院庭审及其质证查明，2003年5月28日，正林公司向农行老城支行借款60万元，田会珍以其房产作抵押，并办理了字第52112号房屋他项权证。借款到期后正林公司未还款，2005年3月农行老城支行向高新法院起诉，同年7月28日高新法院作出（2005）洛开经初字第350号民事调解书。调解书约定的履行期限到期后，被告未按约定履行义务，至今老城农行也未向法院申请强制执行。法律规定的强制执行两年时效到期后，抵押担保人田会珍认为，债权人农行老城支行的行为已表示其放弃债权、放弃担保物权，随即向洛阳市洛龙区住房和城乡建设局提出申请要求注销字第52112号房屋他项权证，而洛阳市洛龙区住房和城乡建设局以注销房屋他项权证根据规定需要双方申请为由，至今不予办理注销手续。随后田会珍又多次与洛阳市洛龙区住房和城乡建设局交涉未果。2013年10月份田会珍抵押担保的房产因城市改造被拆除，田会珍依据《中华人民共和国担保法》第58条之规定再次向洛阳市洛龙区住房和城乡建设局申请注销字第52112号房屋他项权证，洛阳市洛龙区住房和城乡建设局再次以注销房屋他项权证根据规定需双方申请为由不予办理注销手续。上述事实有田会珍在一审中提交的证据及洛阳市洛龙区住房和城乡建设局的自认予以完全充分证明。2012年农行老城支行进行资产清理时，就正林公司的前款多次找原抵押担保人田会珍恳请协商。后经协商后初步达成处置预案、意向书。在协商期间农行老城支行称处置预案及意向书需要上级行的批准，要想得到上级行的批准需先交些钱，以行动表达一下还款诚意。后按照农行老城支行经办人的要求田会珍先后给经办人壹拾万元整并且按照农行提供的格式要求出具还款承诺书一份。此后，农行老城支行一直未再就此事联系过田会珍，后经田会珍催促才得知双方形成的处置预案、承诺书及还款承诺书上级行均未批准。田会珍虽催促经办人退还交给其的十万元整，农行老城支行及经办人均不予理睬至今。上述事实田会珍在一审法院中也已提交充分有效的证据且经双方质证证实。综合上述事实，根据相关法律规定可以充分证明上诉人对于正林园林公司的债权已经因怠于行使其权利，而不再受到法律保护和支持，已经丧失。主债权既已丧失，主债权所附属的担保物权也随之灭失。更何况，抵押担保的房产已拆迁灭失，根据《担保法》第58条规定抵押权因抵押物灭失而消失，因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产。首先抵押权因抵押物灭失而消灭，这是前提。而因灭失所得的赔偿金作为抵押财产，并且可以优先受偿。上诉人可以通过其他途径解决，但是抵押前灭失是不容置疑的。至于上诉人所称一审法院混淆事实、颠倒是非更是无稽之谈。一审法院查明、认定的上述事实均有田会珍提供充分有效的证据予以证明。反而是上诉人所称的一审认定事实是错误没有任何的证据予以支持，信口开河，谎话连篇。二、洛阳市洛龙区住房和城乡建设局未依法为田会珍办理注销第52112号房屋他项权证的行为属行政不作为，违反法律行政法规等规定。自2005年高新法院作出调解书至今，田会珍一直多次向洛阳市洛龙区住房和城乡建设局申请注销，这也是洛阳市洛龙区住房和城乡建设局自认的事实。通过上述查明事实可以证明农行老城支行怠于行使其债权，根据法律规定不再受法律保护，其对田会珍的担保物权也因只债权的不受保护而丧失。更重要的是抵押物已经灭失，抵押权也同时消灭。因而洛阳市洛龙区住房和城乡建设局应当依法为田会珍办理字第52112号房屋他项权证的注销手续。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。因而二审法院应当依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局当庭口头答辩称，同意上诉人农行老城支行的意见。
本院经审理查明，2012年8月30日和2013年1月30日，田会珍分两次、每次50000.0元共计100000.0元交给农行老城支行工作人员李红卫，李红卫为田会珍出具收条两张，内容为“今收到田会珍减免利息款项（本金）五万元整”。2013年1月15日，田会珍为农行老城支行出具还款承诺书一份，承诺为正林公司抵押担保的借款，尚欠贵行贷款本金五十五万元整，承诺保证在2013年3月31前还清贷款本金（人民币）五十五万元整。2013年10月，田会珍用于抵押的坐落于老城区工农村中原菜市场的房产因城市改造被拆除，补偿156万元。田会珍向原审被告洛阳市洛龙区住房和城乡建设局申请注销他项权证，洛阳市洛龙区住房和城乡建设局以需要双方当事人共同申请为由予以拒绝。
本院另查明，2014年4月14日，农行老城支行以正林公司和田会珍为被告向老城区人民法院提起民事诉讼，要求确认农行老城支行对田会珍位于老城区工农村中原菜市场抵押房屋享有的抵押权有效，并对该抵押房屋的替代物享有优先受偿权。在民事案件审理过程中，农行老城支行向老城区人民法院提出财产保全申请，要求冻结田会珍抵押房产拆迁补偿款156万元。2014年5月13日，老城区人民法院作出（2014）老民初字第607号民事裁定，将田会珍的156万元拆迁补偿款冻结。
本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，田会珍作为抵押物的房屋已经被拆除，抵押物灭失。《房屋登记办法》第十二条第（二）款规定，有下列情形之一，申请房屋登记的，可以由当事人单方申请：……（五）房屋灭失；……。依据上述规定，田会珍单方申请注销登记符合法律规定，原审被告洛龙区住房和城乡建设局应当予以受理并注销。田会珍要求依法确认房屋他项权证字第001852号抵押权消灭的诉讼请求，依法不属于行政诉讼的审理范围，因此对于上诉人农行老城支行关于抵押关系没有终止和抵押权没有消灭的上诉理由，本院不予评判。原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人中国农业银行股份有限公司洛阳老城支行承担。
本判决为终审判决。
审判长 张艳红
审判员 叶乃君
审判员 王 鹏
二〇一五年三月十六日
书记员 冀雅娇
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