河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）洛民二初字第33号
原告：河南城建建设集团有限公司。
法定代表人：高金良，董事长。
委托代理人：李臣堂，该公司第一项目部负责人，特别授权（前）。
委托代理人：刘光学，该公司员工，特别授权（后）。
委托代理人：樊利军，山西晋泰律师事务所律师，特别授权。
被告：神华国华孟津发电有限责任公司。
法定代表人：王树民，董事长。
委托代理人：蔡旭辉，该公司副总经理，特别授权。
委托代理人：贾安，河南洛神律师事务所律师，特别授权。
原告河南城建建设集团有限公司（以下简称河南城建公司）因与被告神华国华孟津发电有限责任公司（以下简称神华国华孟津发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告河南城建公司的委托代理人李臣堂（后变更为刘光学）、樊利军，被告神华国华孟津发电公司的委托代理人蔡旭辉、贾安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告河南城建公司诉称：2008年初，原告（原名安阳市城乡建设有限责任公司）与被告神华国华孟津发电公司（原名华阳［洛阳］电业有限公司）签订“孟津电厂主制程区土建工程施工合同”，约定由原告为被告孟津电厂施工，施工合同履行至2010年3月结束，原告交付工程资料。由于被告管理不善，处处违约，原告多人多次多途径到被告办公场所要求工程结算并全额支付工程款，但被告以各种理由推诿未予结算，也未提供应付工程款的准确款额。被迫无奈之下，原告于2011年根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和国家建设部相关工程结算之规定，通过国家公证的送达方式与被告进行了法定结算，施工工程款结算总金额为74137558元人民币。扣除被告已经支付的各种款项26753070元人民币，剩余工程款47384488元至今尚未支付。施工过程中，被告借原告地板砖7792块（600×600），调于河南二建使用，并出具书面证明，但借地板砖的钱款至今未支付。按每块地板砖最低市场价格20元计算，要求被告支付地板砖款155840元。综上，请求判令：1、被告支付原告工程款47384488元、全场基准控制点施工费50000元、电费182532元、地板砖款155840元；2、被告支付原告延期付款违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告神华国华孟津发电公司辩称：一、原告的请求与事实不符，出入巨大；二、在本案中被告方不存在任何的违约行为；三、原告方是挂靠，实际上只有一个大包工头，没有科学管理，在施工中处处违约；四、被告是严格按合同来履行义务。这份合约是按目前国际通行的施工方法来进行，结算的方式采取的是预估结算法。合同总价款是36716239元，双方合同又有临时变更，工程又进行了外包和切割，原告实际施工的是30833514元。被告已经支付的工程款是24509676元（其中9次付款直接支付给原告21740696元，根据2011年12月31日的会议纪要，又支付2768980元），因原告违约被告扣款5051847元，余下土建工程未支付的款项是1271991元。另加的有两项，一项是基准点的49250元（被告扣了750元），另一项气机房钢构工程713617元。所以现在总的未付款是2034858元。
根据当事人的起诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、被告拖欠原告工程价款是多少；2、原告要求被告支付违约金有无法律依据，应当支持多少。
原告河南城建公司为支持其诉讼请求，出示下列证据：证据一、“2011并南证民字第1384号公证书”和“送达签收回单”。证明原告依法向被告送了结算书，被告应当在法定期限内予以决算答复；证据二、“2011并南证民字第2324号公证书”和“送达签收回单”。证明原告在被告超期限认可决算的情况下，再次要求其支付结算工程款72537558元的余下部分，但被告在收函后限定期限内未答复也未支付，视为认可送达公函记载的内容；证据三、“2012并南证经字第184号公证书”和“送达签收回单”。证明原告又一次向被告催要工程款，被告在期限内又未支付，视为再次认可公函内容；证据四、“施工图纸”。证明被告交付原告施工工程项目的图纸和技术参数；证据五、“主制程区工程量计算明细”。证明原告送达结算书计算依据充分，合法有据；证据六、“孟津电厂厂区基准点制装及监测工程〈工程合约书〉”。证明被告应当支付原告基准点施工工程款5万元；证据七、被告出具的“业主用电清单”。证明被告应当支付原告电费182532元；证据八、“磁砖调拨证明”。证明被告应当支付原告地板砖款155840元。
被告神华国华孟津发电公司质证认为：证据一、被告收到了公证书，没有收到像今天这么多的材料，当时即对原告提出了质疑。被告给原告发了172份函，但原告没有一份回复，没有书面东西，对决算内容不予认可。被告是按合同方式付款的，原告的单方决算内容不予认可；证据二、被告收到后当时就给原告退回了并提出了异议；证据三、质证意见同证据二。原告是从山西寄出的邮件，被告收到后与原告交换意见，都是发到了安阳的地址，但都被退回了；证据四、对图纸真实性无异议，但证明方向不认可。图纸上很多活不是原告干的；证据五、被告不予认可，这个计算明细是原告的单方行为，背离了工程合约书第二、五项的约定。双方签订的是国际流行的先进的付款方式，原告方的计算方式已经落后了，而且也有很多不是原告干的活，是伪造的，被告认可的是双方签字认可的工程量进行付款；证据六无异议；证据七、证据本身无异议，但对数额和证明方向有异议，只是抄表数量，不是电费。原告在被告的电压盘里安有电表，每个月原告会同被告抄表，扣除原告用的电量。用电是被告用的，但这部分电费在计算原告用电时已经扣除了；证据八、证据本身无异议。因为原告无法完成余下的工程，这个工程已经改包给河南二建了，原告也认可，这个款被告已经全部付给河南二建了。
被告神华国华孟津发电公司出示下列证据：证据一、“名称变更说明”、“委托书”及“工程报价注意事项”。证明原、被告双方是在网上进行招投标，被告文件均发布在网上，合同的谈判是原告直接与台塑集团设在宁波的总部进行。原告最初使用名称为“安阳市城乡建设有限责任公司”，后更名为“河南城建建设集团有限公司”。该工程的签约，实际为包工头李臣堂挂靠河南城建公司所为。在实际履约过程中，该公司的职工也未参与工程的建设，本工程只有李臣堂一人在工地忙前忙后，但其对一整套的现代化科学管理施工根本不懂，造成合同无法正常履行，处处违约，使工程不断拖延，造成被告方重大经济损失；证据二、“工程合约书”、“01次合同变更及明细表”、“材料及施工细目表”。证明2008年6月27日原、被告双方签订了一份由原告承建的孟津电厂主体程区土建工程“工程合约书”，合同总价款36716239元。合同履行中经过追加和追减，电厂主制程区土建工程的未付款是1271991元。原告方起诉的是土建工程，钢构工程被告还付了300多万元，本案中没有起诉，不再提供证据；证据三、原告方“土建工程施工厂商及施工范范围明细表”。证明原告无法按合约完成任务，并同意切割改包，其切割改包的项目名示，数量价款、金额等。00次合同上约定的36716329元是概算预估的工程量，这个工程量不是全部由原告方施工的；证据四、“土建工程02次变更差异分析说明”。证明根据双方01次合约变更进行切割、改包后，对原告方持续扫尾工程结算及工作量差异计算数额为7409038元，实际金额为6914326元人民币；证据五、“施工检核异常反应报告单”、“处理单”、“扣款资料”等（总计五套）。证明原告不懂科学技术，管理不善，造成工程出现大量问题，未能达到文明施工，依合约进行扣款，原告方均签字认可；证据六、“联系单”（四套）。证明三年多中，针对工程中出现的问题，被告均进行了答复和解决，但被告方向原告提出的书面问题和意见，原告方均不予理会和答复。说明“河南城建公司”不是该工程的实际施工单位，也证明原告对工程极端不负责任，造成被告重大经济损失，证明原告方违约的问题；证据七、政府介入、法院介入、协调、结算、纪要等书面文书。证明原告在履行合同过程中，由于管理出现严重问题，造成大量矛盾和纠纷，拖欠农民工工资等问题，致使政府部门出面协调处理，法院介入要求协助执行，要求从工程款中扣除，有2768980元划入政府账户；证据八、“会议记录”（二套）、证明在履行合同过程中，原告方不能正常施工，工程进度、质量、文明施工等出现严重问题，针对出现的问题，召开会议讨论无法完工进行切割、改包事顶，以及异常扣款清单等；证据九、改包、分包合同（18份）。证明被告方进行改包、分包投入大量资金人力始完成合同投资建设；证据十、电费问题。证明实际使用电费为76668.48元，且被告方向原告方借用之施工用电所产生的费用已于当期电费中扣除；证据十一、基准点施工费用延迟结算及金额。证明该笔费用50000元按合同约定被告因延期违约扣款750元外，余款因农民工工资纠纷，孟津县法院来文要求暂停，经政府协商后，因被告方未提供发票暂未付款；证据十二、被告方所采用支付方式规范。证明被告方所实行的付款方式为目前最先进施工价款支付方式，被广为使用并作为大学教材出版发行；证据十三、原告没有施工部分工程的相关证据。证明一号主厂房的油漆，一号氧化风机房、二号氧化风机房内外墙粉刷油漆、空压机房粉刷油漆部分原告没有干，被告已经把这些活分包出去了；证据十四、“工程承揽需知”，有原告盖章确认，证明计价方式是双方认可的。
河南城建公司质证认为：证据一、对证据真实性无异议，认可合同签订情况，但其他证明方向不认可，与本案无关联性；证据二真实性无异议，证明方向有异议。合同仅证明了原告所主张费用的部分，除包括合同约定外，还有部分系工程项目增加、图纸变更、工程量变更，很大部分工程量没有写进合约书，合约书外项目也应当计算工程款支付原告。另，原告起诉时包括钢构工程；证据三、合同当时没有图纸，只是估算的量，原告没有核对。01次调整估算的量时，原告在下面明确注明了自己的意见，视为原告没有认可被告调整的工程量。交给别人施工的是很小一部分，被告交给别人干多少，原告不认可不清楚；证据四、是被告方自制的证据，和原告的关联性无法证明，不予认可；证据五、有签字的扣款认可，没有签字的不认可；证据六、与本案工程款纠纷无关。原告至今才看到这个复函，复函的邮寄时间是2011年7月18号，早已经超过了原告给被告催要工程款的复函的期限限制；证据七、工程款2768980元划入政府账户认可；证据八、证据九、和本案无关；证据十、被告扣电费款的行为没有原告方签字确认，原告不予认可，被告需支付用电款；证据十一、被告方750元的扣款行为原告不认可，属于其迟延付款和违约的单方行为，并且其迟延付款的理由既非不可抗力，也非法律强制性规定，应当承担迟延付款的违约责任；证据十二、属于台塑的内容规则和管理办法，和本案无关，也无法质证；证据十三、这些活是原告施工的，里边有可能个别活没有干，但不是全部由第三方干的。详细数据现在说不清楚；证据十四、对签字的承揽需知认可，对盖章的不清楚。
根据原告、被告的陈述、答辩及举证、质证情况，本院确认以下案件事实：2008年1月2日，原告河南城建公司（时名安阳市城乡建设有限责任公司）与被告神华国华孟津发电公司（时名华阳［洛阳］电业有限公司）签订“孟津电厂主制程区土建工程工程合约书”，由原告河南城建公司为被告神华国华孟津发电公司承建其孟津电厂主制程区土建工程。工期自2008年2月15日起至2009年7月15日止共517日历天，工程承揽金额36716239元。合约书约定该工程采概算编列发包，待工程设计图完成，再依图面修正预算。合约书还对工程范围、施工规范、付款方式、违约责任等进行了约定。2008年6月27日，因原告河南城建公司企业名称变更，双方又重新签订了合同，除原告河南城建公司企业名称进行了变更外，合同其他内容不变；2008年8月7日，双方又签订“洛阳孟津电厂厂区基准点制装及观测工程工程合约书”（此合约书亦系因原告河南城建公司企业名称变更，双方重新签订，其他内容不变，但原合约书双方均未提交），由原告河南城建公司为被告神华国华孟津发电公司承建其孟津电厂厂区基准点制装及观测工程，工期自2007年9月1日起至2009年6月30日止共669日历天，工程承揽金额50000元。合约书还对工程范围、施工规范、付款方式、违约责任等进行了约定；2009年1月份，双方又通过签订“会议记录”的方式，约定由原告河南城建公司为被告神华国华孟津发电公司承建其孟津电厂汽机房钢结构工程。2009年3月2日，原告河南城建公司向被告神华国华孟津发电公司发出编号为184﹟的“工作联系单”，内容为：“鉴于主厂房钢结构与土建交叉施工协调困难问题，我司同意由我司负责钢结构施工，与贵司签订合约书。承包价格7186元／吨，管理费15％×7186元＝1077.9元／吨，总价8263.9元／吨，工作内容包括：制作、安装，不包括不锈钢价格。请贵司批准。”在该工程施工过程中，双方于2009年7月7日补签了“孟津电厂汽机厂房钢构平台制装工程工程合约书”，由原告河南城建公司为被告神华国华孟津发电公司承建其孟津电厂汽机厂房钢构平台制装工程，工期自2009年6月15日起至2009年9月30日止共108日历天，工程承揽金额12009414元。合约书还对工程范围、施工规范、付款方式、违约责任等进行了约定；以上三份合同签订后，原告河南城建公司即依约进行了施工。施工中，因发生变更及切割改包，双方对施工范围、计价方式及工程价款发生争议。
另查明：1、施工完毕后，原告河南城建公司于2011年4月27日通过特快专递的形式向被告神华国华孟津发电公司邮寄送达了结算书，并通过特快专递的形式向被告神华国华孟津发电公司催要工程款及逾期付款利息，被告神华国华孟津发电公司对此均不予认可；2、庭审中，被告神华国华孟津发电公司对原告的主体资格提出异议，认为起诉状中加盖的河南城建公司公章与原合同公章不符，属以虚假身份起诉。经法庭核实，河南城建公司认可起诉是其真实意思表示，诉讼代理人系其委托，并愿承担全部权利义务；3、庭审中，双方对原告河南城建公司实际所施工的土建工程没有争议部分的工程量进行了确认、对计算方式的差异进行了汇总，同意委托鉴定机构对原告河南城建公司所施工工程的价款进行司法鉴定。本院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告河南城建公司所施工工程的价款进行司法鉴定。鉴定要求为：⑴、双方所签订合同对计价标准和方法有明确约定的，按照约定结算。⑵、合同没有明确约定或工程量、质量标准发生变化，双方不能达成一致的，按当地建设行政主管部门发布的计价方式或标准结算。2014年9月18日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴（2014）建价鉴字第12号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结论为：⑴、孟津电厂主制程区土建工程原告方所施工部分工程造价鉴定结果为51868146.68元（其中含厂区基准点制装及观测工程价款50000元）。⑵、原、被告双方有争议无法确认的工程造价鉴定结果为4953064.97元。⑶、汽机厂房钢构平台依据合约单价计算鉴定结果为4879909元。⑷、汽机厂房钢构平台代雇工及扣款造价652689元。⑸、汽机厂房钢构平台依据184﹟联系单单价计算造价5847683元。原、被告双方对鉴定结论均提出异议，鉴定人也出庭接受了双方的质询；4、被告神华国华孟津发电公司提供证据证明其共支付原告河南城建公司工程款28583070元，原告河南城建公司除对其中一笔148万元认为系奖金、不属工程款外，对其他均予以认可；5、庭审中，被告神华国华孟津发电公司认为主制程区土建工程异常扣款（包括违规扣款、代雇工、电费等）4930687元应从工程款中扣除。原告河南城建公司对此有异议，不予认可；6、经本庭核实，合同履行中存在原告河南城建公司从被告神华国华孟津发电公司处接电用于施工的情况，被告神华国华孟津发电公司将原告河南城建公司所用电电费计入异常扣款要求从工程款中扣除。但与此同时，也存在被告神华国华孟津发电公司又从原告河南城建公司处接电用于其他工程的情况，该部分电量共计91266度。原告河南城建公司认为被告神华国华孟津发电公司应支付相应电费182532元，被告神华国华孟津发电公司则认为该部分用电已从原告河南城建公司用电中扣除，不应再支付电费；7、施工过程中，被告神华国华孟津发电公司出具“瓷砖调拨证明”，将原告河南城建公司带料进场地板砖7792块（600×600）调于河南二建使用，原告河南城建公司认为被告神华国华孟津发电公司应支付相应地板砖款155840元。被告神华国华孟津发电公司对该事实无异议，但称该款已经全部支付给河南二建了。
本院认为：本案中，原告河南城建公司（原安阳市城乡建设有限责任公司）与被告神华国华孟津发电公司（原华阳［洛阳］电业有限公司）签订的“孟津电厂主制程区土建工程工程合约书”、“洛阳孟津电厂厂区基准点制装及观测工程工程合约书”、“孟津电厂汽机厂房钢构平台制装工程工程合约书”等三份合同均是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同的约定予以履行；根据查明的本案案情，原告河南城建公司施工结束后，虽然向被告神华国华孟津发电公司送达了相关竣工结算文件，但因双方并未约定发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件，且被告神华国华孟津发电公司也对此提出了异议，双方对工程量也存在争议，故原告河南城建公司有关请求按照其竣工结算文件结算工程价款的诉讼请求不能成立，本院不予支持，双方仍应据实结算工程价款；合同履行过程中，因存在变更及切割改包，双方对施工范围、计价方式及工程价款存在较大争议，不能达成一致。对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确约定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有明确约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人该部分工程价款不能达成一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”据此，本院在双方对原告河南城建公司实际所施工的土建工程没有争议部分的工程量进行确认、对计算方式的差异进行了汇总后，委托鉴定机构按照上述鉴定要求对原告河南城建公司所施工工程的价款进行司法鉴定。对此，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价司法鉴定意见书，鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，该鉴定结论应作为认定本案事实的证据使用。现双方虽对该鉴定结论均提出异议，但均没有足以反驳的相反证据和理由，本院对该鉴定结论的证明力予以认定，对双方对该鉴定结论所提出的异议均不予以支持；根据该鉴定结论，孟津电厂主制程区土建工程原告河南城建公司所施工部分工程造价为51868146.68元（含厂区基准点制装及观测工程价款50000元）本院予以确认；双方有争议工程造价虽经鉴定为4953064.97元，但该部分工程造价经过鉴定仍无法确认，原告河南城建公司本案中也未提交充分证据予以证明，本案不能予以认定；汽机厂房钢构平台工程原告河南城建公司虽根据工作联系单施工在前，但双方在之后已另行签订了合约书，应视为双方对此已重新达成合意，因此应按双方签订的合约书的相关约定计算工程价款即为4879909元；汽机厂房钢构平台代雇工及扣款造价652689元经查证属实，应从工程价款中扣除；另外，施工过程中，被告神华国华孟津发电公司将原告河南城建公司带料进场地板砖7792块调拨给河南二建使用属实，应向原告河南城建公司支付相应地板砖款155840元。被告神华国华孟津发电公司以该款已经支付给河南二建进行抗辩不能成立，本院不予支持；关于被告神华国华孟津发电公司认为主制程区土建工程异常扣款（包括违规扣款、代雇工、电费等）应从工程款中扣除问题，因被告神华国华孟津发电公司对此并未提出反诉，原告河南城建公司又不予认可，数额无法予以确定，本案对此不予处理，双方可另行解决；被告神华国华孟津发电公司从原告河南城建公司处接电用于其他工程属实，但经本院核实，该部分用电已从原告河南城建公司用电中扣除，原告河南城建公司再要求被告神华国华孟津发电公司支付相应电费本院不予支持；被告神华国华孟津发电公司共支付原告河南城建公司工程款28583070元属实，原告河南城建公司认为其中一笔148万元系奖金证据不足，本院不予认定；综上，本案中，原告河南城建公司所施工部分工程价款为56251206.68元（51868146.68元＋4879909元＋155840元－652689元），扣除被告神华国华孟津发电公司已支付的工程款28583070元，被告神华国华孟津发电公司还应向原告河南城建公司支付工程款27668136.68元并支付相应利息。因本案中双方未正式办理竣工结算手续，按照相关法律规定，被告神华国华孟津发电公司应从原告河南城建公司起诉之日即2012年10月17日起支付欠付工程价款的利息；原告河南城建公司的其他诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、神华国华孟津发电有限责任公司于本判决生效后十日内支付河南城建建设集团有限公司工程款27668136.68元。
二、神华国华孟津发电有限责任公司于本判决生效后十日内支付河南城建建设集团有限公司工程款27668136.68元的利息（从2012年10月17日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至判决确定给付之日止）。
三、驳回河南城建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
若逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费279890元，由原告河南城建建设集团有限公司负担117554元、被告神华国华孟津发电有限责任公司负担162336元。鉴定费510000元，由原告河南城建建设集团有限公司负担230000元、被告神华国华孟津发电有限责任公司负担280000元（由被告神华国华孟津发电有限责任公司负担的本案受理费及鉴定费原告河南城建建设集团有限公司已垫付，待执行时一并清结）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 ：周朝晖
审判员 ：杨元卿
审判员 ：邢玉玲
二〇一五年三月十八日
书记员 ：张丽梅
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