河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）许民终字第95号
上诉人（原审原告、反诉被告）关海龙，男。
委托代理人刘文彬，河南天时达律师事务所律师。
委托代理人刘帅，河南天时达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）临颍县华寓建筑安装有限公司。法定代表人郭长海，任该公司总经理。
委托代理人孙会东，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人周鑫阳，河南君志合律师事务所律师。
原审被告河南禹亳铁路发展有限公司。
法定代表人郑献锋，任该公司董事长。
上诉人关海龙因与上诉人临颍县华寓建筑安装有限公司、原审被告河南禹亳铁路发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌县人民法院（2013）许县民二初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。关海龙及其委托代理人刘文彬、刘帅，临颍县华寓建筑安装有限公司委托代理人孙会东到庭参加诉讼，河南禹亳铁路发展有限公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，原告关海龙是洛阳市海龙大修队（以下简称海龙大队）的户主，从事道路维护和建筑材料的销售。2012年11月16日，被告临颍华寓公司与海龙大队签订轨道工程施工和道砟供给分包合同一份，合同约定：甲方为临颍华寓公司，乙方为洛阳市海龙大修队；工程名称为许昌至禹州地方铁路改建工程；工程地点为许昌市许昌县灵井镇-河街；分包范围为许昌至禹州地方铁路改建工程XYZQ-5标DK5＋650-DK10＋750段线路轨道工程道砟供给和铺轨；提供劳务分包内容为，按项目部技术交底的要求对承包范围内轨道铺设工程进行施工，乙方的主要工作内容包括有砟道床施工线路有关工程施工等内容；开工日期为2012年11月20日，竣工日期为2013年1月31日，总日历工作天数为72天，具备开工条件后3天内进场施工，工期自开始工作之日（开工报告之日）起由于雨雪天气影响施工向后顺延；甲方义务为，负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制施工计划，负责与发包人、监理、设计及有关部门联系，协调现场工作关系，按合同约定向乙方支付劳务报酬及其他费用，具体结算方式为，在工程过半后，经项目部、监理、业主等相关人员验收合格后，通过开户银行转账支付总工程款的50%；乙方分包工程范围内的有关工作，甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应执行，若乙方拒不执行指令，甲方可委托其他施工单位完成指令事项，发生的费用从应付给乙方的相应款项中扣除，若乙方完成的工作不符合甲方的要求或甲方认为乙方无力完成分包工程时，甲方可单方终止合同等；乙方义务为，乙方严格按照技术交底、设计图纸（说明）施工验收标准及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，负责本工程范围内的外部协调和地方关系处理，并解决所发生的费用等；甲方负责组织供应的材料为，钢筋混凝土轨枕、钢轨、道岔及扣件、鱼尾板、螺栓、螺纹道钉等轨料配件，硫磺、石蜡、砂、水泥等锚固用材料；工程总造价为一次性包死价1600000元；违约责任为因乙方自身原因延期交工的，每延误一日，向甲方支付500元的违约金等。合同签订后，原告进驻施工场地施工，遭到村民阻拦，施工受到干扰，没有按约定工期竣工。2013年4月9日，海龙大队与被告临颍华寓公司许昌项目部签订承诺书一份，内容为：“我单位收到项目部支付工程款，即日起开展施工（施工干扰除外），如不能保障正常施工，我单位所余工程价款不予（逾）结算，我单位自行退场；（2013年）六月十四日前全部完成剩余工程量（除人力不可抗拒的自然灾害，因项目部原因的工期顺延外）。如完不成，超期一天按合同总额的5%进行违约处罚。误工方面（阴雨天气除外）属于施工队原因自行解决，属于项目部原因的超过二天以上的按照市场价进行补偿（人工机械）；（项目部）按合同约定付款，如兑现不了，由项目部出据委托手续，业主单位直接拨付。承诺人海龙大队。误工方面和工程款拨付事项由项目部负责。承诺人临颍华寓公司许昌项目部”。2013年5月12日，临颍华寓公司许昌项目部与案外人彭书申、徐军会签订轨道工程施工和道砟供给分包合同，将原告施工剩余的工程以1450000元的价格承包给彭书申、徐军会。2013年5月13日下午，被告临颍华寓公司通知原告无条件清场，原告退出施工现场。
在原告施工期间，被告支付原告劳务报酬150000元。
本案在审理中，根据原告的申请，本院委托河南省铁路勘测设计有限公司对原告施工工程的劳务费用进行鉴定，经该公司鉴定，原告施工工程的劳务报酬为403338元。原告为此支付鉴定费6000元。
原审法院认为，原告关海龙是海龙大队的户主，海龙大队与被告临颍华寓公司签订合同的权利和义务应由原告关海龙承受。本案海龙大队与被告临颍华寓公司签订的分包合同和承诺书，合法有效，双方均应按照约定履行。本案中，因原告已按照双方约定进行部分施工，被告应当支付原告施工部分的劳务报酬。经鉴定，原告施工部分的劳务报酬为403338元，扣除原告已支付的工程款150000元，被告临颍华寓公司还应支付原告劳务报酬253338元。原告支出的鉴定费6000元，被告应当支付。被告辩称按照双方签订承诺书的约定不应支付下余工程款的意见，因承诺书中约定有误工方面和工程款拨付事项由被告临颍华寓公司许昌项目部负责及施工干扰除外的内容，本案原告不能保证正常施工是由于村民干扰施工造成，被告的该辩称意见，该院不予支持。原告要求终止合同的请求，因双方已经实际终止合同，该项请求，该院不予处理。关于原告要求被告支付窝工费50000元和被告反诉要求被告支付竣工违约金51500元的请求，因双方签订的合同约定的违约责任不明，原告施工过程中遭到村民的阻拦的原因不明，致使原告窝工的责任不明，该院均不予支持。原告要求被告禹亳铁路公司承担责任的请求，因原告未提交被告禹亳铁路公司欠付被告临颍华寓公司工程款的证据，该院不予支持。判决：一、被告临颍县华寓建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告劳务报酬253338元及鉴定费6000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。案件受理费9800元，由被告临颍县华寓建筑安装有限公司承担6155元，由原告承担3645元。反诉费1050元，由被告临颍县华寓建筑安装有限公司承担。
宣判后，关海龙不服原审判决上诉称，临颍县华寓建筑安装有限公司支付给关海龙15万元后，关海龙已经按照临颍县华寓建筑安装有限公司的要求将其中10万元转付给道砟供应商彭书申，关海龙实际收到劳务报酬5万元。请求改判临颍县华寓建筑安装有限公司支付关海龙劳务报酬353338元。
临颍县华寓建筑安装有限公司上诉称，1、原审法院在证人未出庭情况下对证人证言采信不符合法律规定，由此认定关海龙未按照约定完工是由于村民阻挠与事实不符；2、工程造价鉴定意见书不合法，法院不应采信；3、原审法院对本公司提供的施工日志不采纳没有依据；4、双方合同约定关海龙方“负责本工程范围内的外部协调和地方关系处理，并解决所产生的费用”，其在承诺书中表示“立即开展施工，如不能保障正常施工，我单位所余工程款不予结算，我单位自行退场。”关海龙未能正常施工，根据约定，无权主张剩余工程款；5、关海龙已构成违约，应承担违约责任，应改判支持临颍县华寓建筑安装有限公司的反诉请求。
关海龙答辩称，1、工程未完工是由于临颍县华寓建筑安装有限公司不能按照约定协调好外部关系，强制关海龙退场所致。2、多名参与工程的证人、现场照片以及施工负责人延长河施工日志可以证明村民阻挠施工及处理过程；3、鉴定机构是双方共同选定的机构，对方对鉴定意见的异议不能成立；4、临颍县华寓建筑安装有限公司提供的施工日志没有施工负责人延长河的签字，甚至没有任何人签字，应当不予认可。5、对方的反诉没有事实依据，不应支持。
临颍县华寓建筑安装有限公司答辩称，关海龙所诉漏判10万元没有依据。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为，原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
二审中，关海龙提供证人彭书申出庭作证。证明关海龙按照临颍县华寓建筑安装有限公司的要求将收到款的其中10万元转付给道砟供应商彭书申。
临颍县华寓建筑安装有限公司质证认为，证人证言不真实。
本院经审核认为，关海龙仅提供证人证言证明其是按照临颍县华寓建筑安装有限公司的要求转款，其证明力不足，且证人彭书申与本案当事人因合同而存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，因此，彭书申证言真实性不能确认。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，一、关于关海龙的上诉。关海龙诉称其按照临颍县华寓建筑安装有限公司的要求将收到款其中的10万元转付给道砟供应商彭书申，因证据不足不能采信。二、关于临颍县华寓建筑安装有限公司的上诉。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。但本案中，原审法院是结合其他相关证据，对未出庭证人证言予以采信，原审法院的认定不违反法律规定；2、双方原签订合同为包工包料，无法单独依合同计算劳务价值，原审法院在征得双方同意下对劳务价值进行鉴定是必要的，同时，没有证据证明鉴定意见违法；3、原审法院对该公司提供的施工日志不采纳，是因为施工日志不符合证据真实性的要求，原审认定并不违法；4、村民阻挠施工，通常是因为利益诉求未达满足，而利益补偿不应当是工程承包方的义务，因此，该公司以关海龙违反合同约定为由拒付工程款有违公平，不应支持；5、关于该公司的反诉，没有事实及法律依据，原审法院驳回并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，关海龙承担2300元，临颍县华寓建筑安装有限公司承担5963元。
本判决为终审判决。
审判长 胡琰峰
审判员 陈付强
审判员 岳利花
二〇一五年四月二日
书记员 陈耀辉
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