卢氏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卢民再字第1号
原审原告张人伟，男，1965年12月20日生。
原审被告常新平，男，1970年6月12日生。
原审被告李海霞，女，1972年1月19日生。
原审被告张望林，男，1979年11月8日生。
原审原告张人伟与原审被告常新平、李海霞、张望林民间借贷纠纷一案，本院于2014年1月24日作出（2013）卢民五初字第319号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2014年11月4日作出（2014）卢民监字第1号民事裁定，对本案进行再审。本院于2014年12月22日登记立案，立案后原审原告张人伟撤回对原审被告李海霞、张望林的起诉，本院依法另行组成合议庭于2015年1月14日、2015年2月4日公开开庭进行了审理，原审原告张人伟、原审被告常新平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张人伟诉称：2013年9月22日，常新平、李海霞夫妻二人借他10万元用于建房，由张望林提供担保，借款约定期限为1个月，并向他提供书面借据，但借款到期后，原审被告一拖再拖拒绝还款，现请求法院判令原审被告共同归还他借款10万元，诉讼费由原审被告承担。
原审被告常新平辩称：借原审原告10万元属实，但他现在无力偿还。
原审原告张人伟向本院提交的证据材料有：1、（2013）卢民五初字第319号民事判决书一份。2、2013年9月22日房屋抵押借款协议书一份。3、2014年11月12日房屋抵债协议一份。4、2014年11月12日常新平证明一份。5、2013年9月22日借条复印件一份。证据1-5目的证实原审被告常新平借原审原告10万元用于建房，并承诺不能归还借款用所建房屋抵顶。
原审被告常新平未向本院提交证据。
经庭审质证，原审被告对原审原告提交的证据均无异议。
原审查明：原审被告常新平、李海霞系夫妻关系。2013年9月22日，原审被告常新平向原审原告张人伟借款10万元，由原审被告张望林为该笔借款做担保。当天，原审原告张人伟与原审被告常新平、李海霞签订了房屋抵押借款协议书，原审被告常新平还为原审原告出具一份借条。后原审原告主张，该笔借款到期后三原审被告一直推脱不还而诉至本院。
原审认为：原审被告常新平向原审原告张人伟借款十万元，由原审被告常新平为原审原告出具借条，且该借款发生在原审被告常新平、李海霞夫妻关系存续期间，故原审被告常新平、李海霞与原审原告张人伟之间的债权债务关系明确，应由其夫妻二人共同承担还款义务。原审被告常新平为该笔借款提供了房屋抵押，虽然未到相关部门登记，其抵押权并未设立，但是原审原告张人伟与原审被告常新平、李海霞的抵押关系成立。原审被告张望林为该笔借款的保证人，因原、原审被告对于担保方式约定不明，应为连带责任担保。法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。本案中，该笔借款既有房屋抵押担保又有保证人担保，故张望林作为保证人在抵押房屋价值范围以外承担连带责任保证。原审原告要求三原审被告承担自其立案之日的利息，本院予以支持，但是要求按照中国农业银行同期贷款利率的两倍计算利息，于法无据，本院无法支持，应按照中国人民银行公布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第九条之规定，判决如下：限原审被告常新平、李海霞于本判决生效之日起十日内偿还原审原告张人伟十万元及利息（利息按中国人民银行公布的金融机构人民币同期贷款基准利率，从2013年11月13日开始计算至本判决确定的还款之日止）。逾期未偿还，由原审被告常新平所有的位于卢氏县东明镇东明村三组的四层楼房［土地证号为卢国用（2006）第085号］作价清偿，不足部分由原审被告张望林承担连带责任。
本院在再审过程中，原审原告增加诉讼请求，要求法院确认原审原告与原审被告常新平签订的房屋抵顶协议书有效，原审被告常新平的第一层房屋归原审原告所有。
本院再审查明以下事实：原审被告常新平、李海霞系夫妻关系，2013年9月22日，原审被告常新平以建房急需资金为由向原审原告张人伟借款10万元，借款期限为一个月，从2013年9月22日到2013年10月22日，并由原审被告张望林为该笔借款做担保。当天原审原告张人伟作为乙方与作为甲方的原审被告常新平、李海霞签订了《房屋抵押借款协议书》，协议内容如下：“甲方（借款人）：常新平、李海霞乙方（出借人）：张人伟经甲乙双方自愿协商一致，同意达成如下借款协议：1、甲方常新平、李海霞从乙方张人伟处借款壹拾万元人民币（小写：100000.00元）用于建房。2、借款时间为1个月：从2013年9月22日到2013年10月22日止还清全部借款。3、甲方承诺：用自己坐落在东明镇东明村三组一至四层国用（2003）第085号（土地面积：168平方米）房屋作抵押用于担保此笔借款，若到期甲方不能按时还清此笔全部借款，乙方有权处理出售该房屋，用于抵顶此笔借款。4、甲方向乙方提交自己身份证复印件、土地证原件（国用2006第085号）。5、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，双方签字或按手印后生效。甲方签订：常新平李海霞乙方签字：张人伟2013年9月22日”，原审被告常新平还为原告出具借条一份，内容为：“今借到张人伟人民币壹拾万元整（100000.00元），担保人：张望林，借款人：常新平，2013年9月22日”。该笔债务到期后，因原审被告一直未还款，原审原告张人伟遂起诉来院。
2014年11月12日原审原告张人伟以原审判决书为依据在申请本院执行原审被告常新平、李海霞、张望林过程中，原审原告张人伟作为甲方与原审被告常新平作为乙方达成《房屋抵债协议》，协议内容如下：“一、乙方常新平自愿将本人所有的位于卢氏县东明镇东明村三组四层楼房的第一层抵顶给甲方张人伟以抵偿借款。二、甲方张人伟自愿接受乙方常新平所有的位于卢氏县东明镇东明村三组四层楼房的第一层来抵偿借款（借款包括所欠十万元及利息及诉讼费、执行费）。三、甲乙双方承诺：以房屋抵债相互不再互补，甲方有权居住、出售该房屋。四、本协议双方自愿签署，此房屋一层只抵顶于张人伟一人（其他该房屋抵顶协议均无效）。五、此协议一式三份，甲乙双方各持一份，备交人民法院一份，双方签字按手印后生效”。当天原审被告常新平又给原审原告张人伟出具《证明》一份，内容为：“我叫常新平，男，1970年6月12日，关于我欠张人伟欠款，我自愿将我所有的位于东明村三组四层楼的第一层交付张人伟居住或出售，所欠款一次性顶完。以此证明，第一层均无人居住，现由张人伟居住。证明人：常新平，2014年11月12日”。
本院再审认为：原审原告张人伟与原审被告常新平之间，债权债务关系明确，有借条和常新平的认可为证，原审被告常新平应当按照约定归还借款。关于原审原告张人伟与原审被告常新平签订的两个以房抵债协议效力问题，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，因此双方于2013年9月22日签订的《房屋抵押借款协议书》因违反法律规定属无效合同，同时《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚不成立，原审被告常新平所建的房屋也未办理物权登记手续，故原审原告张人伟主张房屋所有权，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条之规定，判决如下：
一、撤销本院作出的（2013）卢民五初字第319号民事判决书；
二、限原审被告常新平于本判决生效之日起五日内，偿还原审原告张人伟借款100000元；
三、驳回原审原告张人伟其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原审被告常新平承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。
审 判 长 胡 斌
代理审判员 毋 涛
人民陪审员 李建波
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 杨彦涛
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