卢氏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卢民一初字第2号
原告赵景波，男，1974年5月1日生。
委托代理人麻文波，河南洛韵律师事务所律师。
被告卢氏县沙河乡人民政府。
法定代表人陈冬旺，乡长。
委托代理人周清，卢氏县法律援助中心律师。
原告赵景波与被告卢氏县沙河乡人民政府（以下简称沙河乡政府）追偿权纠纷一案，本院于2014年12月22日受理后，依法组成合议庭于2015年2月27日公开开庭进行了审理，原告赵景波及其委托代理人麻文波、被告沙河乡政府的委托代理人周清到庭参加讼诉。本案现已审理终结。
原告赵景波诉称：2011年9月8日，时任被告沙河乡政府副书记、乡政府小区建设领导小组组长的代云飞，在主持乡小区建设时由于资金紧张，向案外人张长华借款94万元，汇入小区建设专用账户，他是该笔借款的四名担保人之一。2011年11月2日，代云飞意外死亡，除已归还部分借款，下欠31.5万元尚未归还。张长华起诉他们担保人，要求承担保证责任偿还借款，经过三门峡市中级人民法院终审，判决他及另外两位担保人李万新、常晓卢共同偿还张长华31.5万元，该判决生效后，他们起诉被告沙河乡政府，行使代位追偿权，但经卢氏县法院审理认为：担保人向债务人行使追偿权，只能在履行担保责任、承担担保义务后才能向债务人追偿，因此驳回了他的请求，但在2014年10月28日经法院强制执行，他履行了担保责任，偿还了张长华17万元债务，依法取得了追偿权。综上所述，代云飞借钱的行为系职务行为，且该观点已经被生效判决认定，现请求法院依法判令被告支付他17万元及利息，并承担本案诉讼费用。
被告沙河乡政府辩称：原告所诉与事实不符。第一、代云飞在张长华处借款是其个人行为，原告也是为代云飞个人担保，如果是他单位借款，原告也绝不会为他单位提供担保的。第二、当时代云飞虽然身为乡党委副书记，但该借款行为只有他单位委托或者授权才能同职务挂钩，不能因为代云飞使用自己的银行卡为他单位收款，就认定尾号为3159的银行卡中收入的所有款项都是他单位使用，就认定代云飞的借款行为为职务行为。第三、大量证据证实，他单位没有使用代云飞借张长华的钱，小区建设两次收款达500多万元，而支出只有260余万元，小区建设并不存在资金紧张的情况，是原告的错误推断。第四、三门峡市中级人民法院作出的（2013）三民四终字第166号判决书认定的“职务行为”是在另一案的证据条件下作出的，如今有大量证据证实尾号为3159的账号中有很多交易用于私人经济交往。综上，原告起诉他单位承担代云飞个人借款，于事实和法律不符，请求法院依法驳回原告的诉请请求。
原告赵景波向本院提交的证据材料有：1、（2012）三民终字第244号民事判决书一份，目的证实⑴、代云飞生前于2011年9月8日借债权人张长华94万元的借款事实经过；⑵、原告系该笔借款的四名担保人之一；⑶、代云飞意外死亡后，债权人就剩余的借款31.5万元及利息起诉担保人即本案原告赵景波等三人，经法院终审，判决本案原告承担保证责任，三保证人共同偿还债权人张长华31.5万元及利息。2、收据三份，目的证实经法院强制执行，本案原告分别于2013年6月19日、21日及2014年的10月28日支付给债权人12800元、7200元和15万元的事实。3、（2013）三民终字第166号民事判决书复印件一份，目的证实代云飞以个人名义所开的尾号3159的账号为沙河乡政府小集镇建设的性质为公用账号，用途是用于沙河乡小集镇建设征地、建房等，代云飞的借款行为为职务行为，进一步证实原告作为借款担保人在承担担保责任后向被告追偿完全是成立的。4、（2013）卢民二初字第322号民事判决书复印件一份，目的证实证实卢氏法院民二庭已经采纳上述的（2013）三民四终字第166号民事判决书作为证据，认定尾号为3159的账号是公用账号，代云飞的借款行为系职务行为，并依此作为判决、定案的依据，从侧面印证本案原告的诉请求成立。
被告沙河乡政府向本院提交的证据材料有：1、（2013）卢民一初字第29民事判决书复印件一份、（2013）三民四终字第315号民事裁定书复印件一份，目的证实原告作为代云飞借款的担保人应依法承担还款责任，以及原告起诉沙河乡政府还款败诉的事实证据，同时该两份文书证实代云飞借款为个人行为，无证据证实其借款是职务行为。2、卢氏县公安局调查尾号为“3159”账户的交易明细、汇总表以及关于沙河乡集镇开发建设资金使用情况的调查报告复印件各一份，目的证实代云飞大量存取现金、转账等行为发生的地点和数额，进一步证实该账户是其个人使用和管理，乡政府只是借用其个人账户。3、卢氏县公安局询问笔录复印件六份，目的证实尾号为“3159”账户转出6笔款项，与沙河乡政府小区建设没有丝毫关系，故三门峡市中级人民法院认定尾号为“3159”的账户为公用账号不客观。4、沙河小集镇建设收款移交清单复印件一份、集镇小区建设支出移交单复印件一份、集镇建设账目移交（平衡）表复印件一份、零星票据汇总单复印件五份、收据复印件一份、领（收）到条复印件三份，目的证实乡小区收款时间、收款户数和总收款金额，以及在代云飞死亡时小区开支总额。5、使用土地协议书复印件一份、沙河村第三组村民代表会记录复印件一份，目的证实乡小区建设征地时间及征地款数额，同时证实乡小区建设两批收款完全足够小区征地及开工支出，代云飞借款系个人行为，与小区建设无关。
经庭审质证，被告对原告提交的证据均有异议，认为证据1仅仅证实原告给代云飞担保贷款的事实，不能够证实该借款是沙河乡政府授权借款，与乡政府没有任何关系，并且代云飞在死亡前自己已经归还50万元，并不是乡政府归还；认为证据3虽然证实尾号为3159账号开设并对外发布的事实，但是仅仅是百姓缴纳房款用的，并不是乡政府的公用账户；认为证据4也不是对本案承担责任前期的一个认定，没有对尾号为3159账号全部资金流向的审查，仅仅对一笔数额来认定。
原告对被告提证据证据内容真实性不持异议，但认为证据1中被告既然认为裁定书有错误还作为证据，其次当时原告是认为代云飞账号是公用账号而起诉，并且是在没有承担担保责任时，现在已经承担了担保责任，证据已经充分，一审判决上诉，一审判决不生效，原告就可以申请撤诉；证据2-5中账号往来也有公用部分，也有个人往来，但是不论存在任何情况，代云飞负责小集镇建设，并收取管理资金，该账号是公用账号，只能说被告乡政府监管不严，责任不到位，代云飞存款如何流向，还是挪用，责任均应由其自己承担。
本院经审查上述证据后认为，原告向本院提交的1、3、4中的判决书及裁定书均系已生效的判决、裁定，故对其判决及裁定认定的事实本院应予采信，对于原告提交的证据2，其内容真实，形式合法，本院予以认定。被告向本院提交的证据1-5，证据本身系真实、客观，但对于其证明目的本院将结合案情及庭审调查综合予以认定。
根据上述证据以及庭审中当事人的陈述，本院可以认定以下事实：2011年被告沙河乡政府进行沙河乡专业市场建设，时任被告党委副书记的代云飞担任市场建设领导小组组长，代云飞以自己的名义开设账户为：“622991109400343159”（以下简称尾号为“3159”账户）从事小区建设资金筹措及使用，被告向外公布的简介中载明收款账户为尾号为“3159”账户，联系人为王爱国。后代云飞向张长华签订借款合同，向其借款，由原告赵景波、案外人常晓卢、李万新、张宏军为该笔债务提供担保，张长华向尾号为“3159”账户打款94万元，后代云飞偿还50万元，剩余44万元未偿还。2011年11月2日，代云飞意外身亡，2012年张长华将赵景波、常晓卢、李万新诉至本院、要求该三人承担担保责任，张宏军作为第三人参加诉讼。本院于2012年7月17日作出（2012）卢民一初字第127号判决，判令常晓卢、赵景波、李万新共同偿还张长华37.5万元及利息，第三人张宏军承担连带还款责任。宣判后，常晓卢、赵景波、李万新不服该判决，向三门峡市中级人民法院提起上诉，三门峡市中级人民法院于2012年12月9日作出（2012）三民四终字第244号判决，撤销本院作出的（2012）卢民一初字第127号判决，同时判令常晓卢、赵景波、李万新共同偿还张长华31.5万元及利息，第三人张宏军承担连带还款责任，原告赵景波分别于2013年6月19日、21日共向本院支付执行标的款2万元，2014年10月28日又支付张长华执行标的款15万元，以上共计偿还借款17万元，现原告认为代云飞的借款系代表被告沙河乡人民政府的职务行为，故诉至法院，要求被告支付他为其偿还的17万元借款。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，尾号为“3159”账户系被告沙河乡政府的公用账户，该账户中的交易往来是用于公用，是职务行为，已经三门峡市中级人民法院的（2013）三民四终字第166号生效判决予以确认，本案中，时任被告沙河乡政府党委副书记及沙河专业市场建设领导小组组长的代云飞生前在原告等人的担保下向张长华借款，原告等三人为该笔借款提供担保，张长华将94万元打入尾号为“3159”账户的这一行为依据上述判决认定的事实，可以认定为该借款系代云飞代表被告沙河乡人民政府的职务行为，因此，原告在承担担保责任后可以向被告主张追偿的权利，故原告的诉求本院应予以支持。因双方未对利息作出过约定，故应从原告支付17万元之日起按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率计算利息。被告主张代云飞的借款系个人行为，与被告无关，但向本院提交的证据不足以推翻（2013）三民四终字第166号生效判决所认定的尾号为“3159”账户中的交易往来是用于公用，是职务行为的事实，故对于被告的该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
限被告卢氏县沙河乡人民政府于本判决生效后五日内支付原告赵景波170000元，并自2013年6月19日起以12800元为本金、2013年6月21日起以7200元为本金、2014年10月28日起以150000元为本金按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率计息至本判决确定的还款之日止。
如果被告未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3700元，由被告卢氏县沙河乡人民政府承担。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 胡 斌
代理审判员 毋 涛
人民陪审员 周丽娟
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 杨彦涛
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