河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑重初字第1号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人方某某，男，1970年9月3日出生，汉族，小学肄业，农民。因涉嫌贪污犯罪于2014年5月7日被西峡县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪经西峡县人民检察院批准，2014年5月21日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人苗德群，河南通天路律师事务所律师。
被告人叶某某，男，1954年9月28日出生，汉族，中专文化，西峡县林业局工作人员。因涉嫌贪污犯罪于2014年5月7日被西峡县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪经西峡县人民检察院批准，2014年5月21日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人马建红，河南龙城律师事务所律师。
河南省西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）128号起诉书指控被告人叶某某、方某某犯贪污罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，分别于2014年7月10日、8月15日及9月10日公开开庭进行了审理。本院于2014年9月19日作出判决：“一、被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。二、被告人方某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。”被告人叶某某、方某某均不服判决提起上诉。南阳市中级人民法院受理后，合议庭在讯问被告人、听取辩护人意见、听取南阳市人民检察院意见后，决定对本案进行不开庭审理。南阳市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）南刑二终字第188号刑事裁定书，以原判决认定的部分事实不清为由，裁定如下：“一、撤销河南省西峡县人民法院（2014）西刑初字第169号刑事判决书；二、发回河南省西峡县人民法院重新审理。”该案发还后，本院依法立案受理，另行组成合议庭，于2015年1月19日对本案公开开庭进行了审理。西峡县人民检察院指派检察员王国强出庭支持公诉，被告人叶某某及其辩护人马建红、被告人方某某及其辩护人苗德群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省西峡县人民检察院指控：
一、2012年4月下旬，被告人叶某某被西峡县林业局临时抽调至西坪镇，参与对三淅高速公路占用土地内的附着物进行清点及登记工作，具体负责填写《三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表》。
当被告人叶某某在西坪镇操场村进行树木清点时被宋某某（另案处理）看到，宋某某知道叶某某是其妹夫方某某的舅舅，遂萌生了找方某某让其舅舅叶某某利用其登记附着物的职务便利伪造操场村村民柴某某树木骗取国家补偿款的想法。
宋某某将其想法告诉了被告人方某某，方某某同意后，当即告知其舅舅叶某某，叶某某遂表示同意。
2012年4月26日，叶某某趁其他工作人员不备之际，在其经手的登记表上伪造了柴某某的户名，为柴某某登记了樱桃、山茱萸等树木予以上报。
2013年1月5日，柴某某将以其名义骗取的补偿款共计5.62万元领出，经宋某某和柴某某协商后，柴某某分得其中0.8万元，剩余4.8万元赃款被宋某某和方某某二人瓜分。
二、2012年5月初，被告人叶某某到西坪镇下营村对农户附着物进行清点工作期间，被告人方某某单独勾结叶某某，二人再次以同样的方法，让叶某某在附着物登记表上伪造了下营村村民汪某某松树、油桐、山茱萸、漆树等予以上报。
2013年1月23日，汪某某将以其名义骗取的补偿款共计4.2036万元领出。方某某同汪某某协商后，将其中0.9万元分给汪某某，剩余赃款3.3万元被方某某非法占有。
针对上述指控，西峡县人民检察院当庭出示并宣读了相关证据，认为被告人叶某某身为国家工作人员，与被告人方某某相互勾结，利用其从事公务之便，骗取公共财物非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人叶某某对起诉书指控其犯罪的事实及证据均无异议，但认为对自己定贪污罪属定性错误，应按渎职罪从轻处罚。理由是：（1）宋某某给方某某打电话的情况，我不知道；（2）方某某只是打电话让我帮忙，我想着亲情关系，随便给他填了点，根本没想着钱的事情；（3）他们如何取钱、如何分钱我不清楚，也没给我分钱。
辩护人马建红的辩护意见是：第一，被告人叶某某没有贪污的犯罪故意，也不具备贪污犯罪的主体，所侵犯的财产是否为“公共财物”和“国有财产”还不清楚。同时被告人叶某某与被告人方某某事前没有勾结，不能按共同犯罪处理。另外本案中被告人方某某起主要作用，案件定性应以方某某的身份定性。因此本案检察机关指控被告人叶某某构成贪污罪依法不能成立。同时，指控的犯罪事实不清，证据不足。第二，假如说叶某某的行为构成贪污，叶某某具有自首、从犯、认罪态度好、积极协助退赃、没有分得赃款等依法应当从轻、减轻或免除处罚的情节，建议对其从轻、减轻或者免除处罚。
被告人方某某对起诉书指控其犯罪的事实及证据均无异议，但认为对其应定诈骗罪，不应定贪污罪，并请求从轻处罚。
辩护人苗德群的辩护意见：
第一，叶某某的行为不构成贪污罪。叶某某既没有贪污的主观故意，也没有取得贪污款项，他是为别人谋取利益，而不是为自己谋取利益。因此，方某某的行为也不构成贪污罪（共犯），不应以贪污罪追究其刑事责任，其行为仅构成诈骗罪。理由如下：（1）从犯罪的主体上看，方某某不是刑法规定的国家工作人员，不具备刑法规定的贪污罪的单独犯罪的主体身份；（2）从犯罪的客观方面和主观方面上看，方某某的行为不构成贪污罪（共犯），不应以贪污罪追究其刑事责任。
第二，方某某具有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。方某某于2014年5月5日到西峡县检察院如实书写了两份“情况说明”，主动供述了自己的罪行。2014年5月6日，检察院对方某某以证人身份作了“询问笔录”，方某某更加详细地供述了自己的罪行。检察机关于2014年5月7日立案侦查，并对方某某采取了刑事拘留的强制措施。方某某的这些行为构成自首，依法应当从轻或者减轻处罚。
第三，方某某系初犯，无前科，平时表现良好，这次犯罪系临时起意，犯罪后有悔罪表现，且没有再犯罪的危险。另外，方某某的家庭条件有限，其家属仍愿意积极筹钱退赃。
综合以上理由，辩护人认为对方某某量刑时，可以宣告缓刑。
原一审查明：
一、2012年4月下旬，被告人叶某某被西峡县林业局临时抽调至西坪镇，参与对三淅高速公路占用土地内的附着物进行清点及登记工作，具体负责填写《三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表》。
当被告人叶某某在西坪镇操场村进行树木清点时被宋某某（已判刑）看到，宋某某知道叶某某是其妹夫方某某的舅舅，遂萌生了找方某某让其舅舅叶某某利用其登记附着物的职务便利伪造操场村村民柴某某树木骗取国家补偿款的想法。
宋某某将其想法告诉了被告人方某某，方某某同意后，当即告知其舅舅叶某某，叶某某遂表示同意。
2012年4月26日，叶某某趁其他工作人员不备之际，在其经手的登记表上伪造了柴某某的户名，为柴某某登记了樱桃、山茱萸等树木予以上报。
2013年1月5日，柴某某将以其名义骗取的补偿款共计5.62万元领出，经宋某某和柴某某协商后，柴某某分得其中0.8万元，剩余4.8万元赃款被宋某某和方某某二人瓜分。方某某分得赃款2.1万元。
二、2012年5月初，被告人叶某某到西坪镇下营村对农户附着物进行清点工作期间，被告人方某某单独勾结叶某某，二人再次以同样的方法，让叶某某在附着物登记表上伪造了下营村村民汪某某松树、油桐、山茱萸、漆树等予以上报。
2013年1月23日，汪某某将以其名义骗取的补偿款共计4.2036万元领出。方某某同汪某某协商后，将其中0.9万元分给汪某某，剩余赃款3.3万元被方某某非法占有。
本案在审理过程中，被告人方某某退缴所得赃款5.4万元。
认定上述事实的证据如下：
1.被告人叶某某的供述与辩解
我们局在2012年3月份底的时候成立了三淅高速附着物清点小组，我被抽调为该小组成员。我主要负责西峡县西坪镇操场、下营、瓦房店这三个村的林木清点记录工作，登记附着物的类别、规格和数量。
我在2012年开始的三淅高速公路附着物清点赔偿过程中，伙同方某某等相关人员在西坪镇操场村和下营村共同造假骗取有三淅高速公路附着物赔偿款大概有9万左右，具体钱数记不清楚了，都是方某某和造假的农户下去领的钱，以他们说的为准。
大概在2012年4月下旬的时候，我在三淅高速西峡县西坪段操场村清点附着物的时候，我的外甥方某某打电话给我说：你是不是在西坪操场村清查树木？我说：是。方某某就说：我有个亲戚叫柴某某，正好在操场住，你看能不能帮个忙，给他随便记点树。我就说：行，到时候我根据情况看。随后在操场村清点树木的时候，我就随意给柴某某登记了樱桃、山茱萸两个树种。登记后，我就打电话给方某某说：给你说下，我给柴某某登记了樱桃、山茱萸两个树种，你知道就行了。清点结束兑付补偿款的时候，我已经回到局办公室工作，方某某和柴某某也没有联系我，我也不知道他们怎么去领的钱。
方某某是我外甥，寨根乡人，是个农民；柴某某我不认识，也没见过，只知道是西坪镇操场村人。
当时已经答应了我外甥方某某，我答应他后，在清点过程中，趁休息中虚列了树木的类别、规格、数量填在了表格里，并且替户主在所有权人里签了字。然后混在了当天清点的所有表中，因为每天有很多户，其他人签字确认的时候都不在意，就这样蒙混过去。
清点结束后，局里面安排相关人员，依据林木的赔付标准根据表格登记数进行核算。有赔付小组到各村，按照林木补偿标准再次进行核算，核算准确后，开出现金支付票据，由户主在村部签字领票到信用社领取补偿款。
林木清点结束后，我就回到原来的岗位局办公室工作。方某某和柴某某一共领取了多少林木补偿款我不知道，方某某没告诉我。方某某和柴某某事后没有给我任何的现金和物品。
（讯问人员向叶某某出示三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表，让其在其中查找哪些是造假虚列的人员、树木数量及钱数，经叶某某仔细看后确认。）
我伪造的具体内容是：2012年4月26日西坪镇操场村11组柴某某：樱桃，20年，68棵，大写：陆拾捌棵，23800元；山茱萸，20年，54棵，大写：伍拾肆棵，32400元；共计价值56200元。所有权人签字：柴某某。所有权人签字里柴某某的名字也是我签的，因为是我造的假，我就随意在所有权人签字里把柴某某的名字写上了。
还是在2012年4月下旬的时候，我在三淅高速西峡县西坪段下营村清点附着物的时候，我的外甥方某某打电话给我说：我有个朋友叫汪某某在下营村住，高速从他山坡上过，你清点的时候，看能不能再多加点。我还是说：行，到时候看情况。随后在汪某某的树木清点后，我趁机又给汪某某多加了松树、油桐、山茱萸、漆树四样树种。登记后，我就打电话给方某某说：我给汪某某多加了松树、油桐、山茱萸、漆树四样树种。清点结束兑付补偿款的时候，我已经回到局办公室工作，方某某和汪某某也没有联系我，我也不知道他们怎么去领的钱。
方某某是我外甥，寨根乡人，是个农民；汪某某我不认识，就清点树木的时候见过一次，只知道他是西坪镇下营村人。当时三淅高速从下营村经过占有汪某某的林地，虚报的树种都是在没人的时候我抽空填上去的。
我以汪某某名义伪造内容：2012年5月2日西坪镇下营村3组汪某某：松树，8CM，3棵，大写：叁棵，36元；油桐，12CM，46棵，大写：肆拾陆棵，13800元；山茱萸，15CM，23棵，大写：贰拾叁棵，13800元；漆树，10CM，48棵，大写：肆拾捌棵，14400元；共计价值42036元。所有权人签字：汪某某。所有权人签字里汪某某的名字也是我签的，因为是我造的假，我就随意在所有权人签字里把汪某某的名字写上。
上述两次虚报树木一共骗取了国家林木补偿款98236元，他们没有给我一分钱，他们之间是怎么处理的我也不清楚。因为方某某是我的亲外甥，他找着我了，我想着是给他帮忙，就没想着要钱。
2.被告人方某某的供述
三淅高速公路占地附着物清点到西坪镇操场村的时候我和叶某某、宋某某一起以柴某某的名义虚报有一些树木，骗取有一些补偿款，事后宋某某分给我了21000块钱；另外我和叶某某一起以下营村汪某某的名义也虚报有树木骗取有一些补偿款，事后我分得了33000块钱。
2012年的春天，大概是4月份，我在内蒙古拉煤，有一天宋某某给我打电话说，三淅高速西坪段正在清点占地附着物（林木），他看到我舅叶某某也在清点小组里边。他说他有个朋友是西坪镇操场村的，叫柴某某，让我给我舅打电话说说照顾一下，在柴某某的名义上多加点树，等将来补偿款下来了给我点钱。当时我就同意了，挂了电话我就给我舅叶某某打电话说，操场村有个亲戚叫柴某某，你查树的时候尽量照顾照顾，给他多记点树，多记个四、五万。叶某某说，看情况吧，到时候再说。然后过了几天我又给我舅叶某某打电话问他给柴某某多查树了没有。他说，多写了一点，也记不清有多少了，别的也没多说，他说他事情多现在正忙着呢就把电话挂了。随后我就给宋某某打电话说树记上了。宋某某问我多记了多少，我说我也不知道，我舅说他忙，每天登记的树多，他也记不清多记了多少，只说是记上了。
过了两三天我拉完煤回到家，想着这事（以柴某某名义虚报树木骗取补偿款的事）挺好，就又找到下营村的汪某某，和他说，我有个亲戚在清点小组负责清点树，能帮上忙，想以他的名义虚报点树，都弄点钱花花，汪某某当时就同意了。过了几天清点到汪某某家的时候，他给我打电话说，现在林业局正在清点他家的树，问我之前说的事情咋办，让我赶紧给清点小组的亲戚说说。之后我就给叶某某打电话，但是电话没打通，我就又给汪某某打电话说电话没打通，让他到清点小组里面找一个头发花白的人（叶某某），给那个人说他在寨根有个亲戚叫方某某，让叶某某给帮帮忙多记点树。过了一会儿汪某某给我打电话说，人见到了，树也多记了一点。
后来我们就没有再提这事。一直到当年冬天，大概就是阳历2013年元月份，补偿款下来的时候，宋某某给我打电话说让我到他家去一下。我到他家以后，他说西坪柴某某的树钱去取来了，原本准备给我23000块钱，但是他现在钱有点紧张，只给我了21000块钱，剩下的2000块钱等香菇卖了以后凑凑再给我，但是一直到现在也没有给我。宋某某把钱给我以后我就给汪某某打电话要钱，但是打了两次都没有打通，这期间有半个月。第三次我才找到他，找到他的时候他已经把钱取出来了，他说他取钱的时候有一张42000多块钱的凭证应该是我们虚报的那一笔，因为上面记的树树龄大，他没有那些树。然后我们两个就协商分钱，最终商量的结果是给我分了33000块钱。总体我在这两回事上一共得到了54000块钱。
宋某某是我的大舅哥。我不认识柴某某，是宋某某给说的这个名字。
我和汪某某的妻侄张某在一起跑过车，我知道张某是西坪人，所以我先找的张某，张某说高速路不从他们家过，但是从他姑父汪某某家过，他把他姑父汪某某的电话号码给我让我去找汪某某，这才认识他的。
我和叶某某、宋某某以柴某某的名义虚报树木一共骗取大概是56000多块钱的补偿款，具体钱数是多少我也没有记住。这笔钱宋某某给我了21000元，宋某某给柴某某分了多少钱我不知道。叶某某应该是没有得钱，反正我是没有给过他钱。
我和叶某某以汪某某的名义虚报树木一共骗取有42000多块补偿款，后面小数记不清了。这笔钱我分得了33000块钱，剩下的给了汪某某。
我们以柴某某和汪某某的名义虚报树木一共骗取有98236块钱补偿款。其中我分得的54000块钱，我打牌输了1万多，剩下的日常生活花了。
当时叶某某在清点小组里面，是他虚报的，具体他是咋报上去的我也不是太清楚。
因为我舅叶某某在负责清点林木，虽然宋某某也认识叶某某，但是他直接去找叶某某又怕不行，所以必须得通过我去找叶某某办这个事。
3.证人证言
（1）证人柴某某的证言
三淅高速公路在建设过程中，没有征收我所承包的土地，但在兑付三淅高速公路西峡县西坪段土地附着物补偿款的过程中，我领取过土地附着物补偿款。因为当时寨根乡叫大宋的以我的名义谎报了点树，通过我骗取了土地附着物补偿款。
大概就是在三淅高速刚开始建设，县林业局对三淅高速公路征用我们操场村11组土地上的附着物进行清查登记的时候，寨根乡的一个叫章杰娃儿的给我打电话，章杰娃儿问我，三淅高速征用我的土地没有，我说没有。章杰娃儿说想借我的名义报点树，使点儿补偿款，等这个款使出来了给我点好处费，我就同意了。中间我们就没有联系，到了2012年的11、12月份的一天，有一个叫大宋的找到我说，他是章杰娃儿的朋友，他们以我的名义报有树，并给我一张手写的纸，纸上有我的名字，名字后面是树木的种类、棵树及规格。我一看纸上写这么多树就问，这事我咋不知道，章杰娃儿咋也没给我说。那个叫大宋的人说，没事无非是多报一点，借我个名，到时也给我抽点好处费。我就没再说啥。又过了没几天，章杰娃儿给我打电话说，补偿款下来了就在我们村里，让我在家等他一起到村里去签个名把钱领出来。他给我打完电话我就在家等他，章杰娃儿和大宋一起来的，他们到了以后我们就去操场村村部，县林业局的人就在村部的会议室办理相关手续。当时我刚进村部的会议室就遇上了我们的支书张某某，张某某对我说，我的字他已经替我签了，领款票正在开，让我等领款票开好了自己拿走，说完张某某就走了。我等了一会儿领款票就开出来了，我就拿着领款票走了。我拿了领款票后就和章杰娃儿、大宋一起去取钱，当天由于我嫌他们给我的钱少，没有谈成，章杰娃儿和大宋就走了，钱就放在我这儿。又过了几天，章杰娃儿、大宋又找我协商，意见一致后，钱就给了章杰娃儿和叫大宋的，章杰娃儿给我抽了2000多元，大宋给了我大概7、8千元钱，剩余钱都给了大宋。
章杰娃儿是寨根乡街上的人，大名叫啥我不知道。
大宋叫什么名字我不知道，章杰娃儿是这么叫他的，我只知道他是寨根乡人，具体是干什么的我不清楚。
大宋以我的名义一共骗取了大概56000多元的附着物补偿款，具体数字记不准了。
三淅高速公路没有征到我承包的土地，不存在附着物的赔偿，我就没有参与过土地附着物清查工作。
领款的时候我到村部办理兑付手续时，刚好碰到我们操场村支书张某某，他告诉我字他已经替我签了，存单正在填，让我等会儿直接拿领款票就行了。别的我也没有办什么手续。
（2）证人汪某某的证言
2012年4月底的时候，有一天，具体日子记不清了，一个叫方某某的人给我打电话，说是和我老婆的侄子张某一起跑大车的，说给我说点事。后来方某某找到我，说他有个亲戚在林木清点小组负责清点树，可以虚报点树，弄点钱花花。我考虑了一下，就答应他了。后来清点小组在我们组查树，查到我家的时候，我就给方某某打电话说，现在正在查我家的树，叫他看看咋办。后来方某某给我打电话说联系不上，叫我直接去找一个白头发的老头，就说我是方某某的亲戚。后来我就找到那个白头发老头，好像姓叶，现在我也记不起来叫啥，我给他说了我是方某某的亲戚，我叫汪某某。那个老头说知道了。后来那个老头给我说，给我多记了点。事后，我就给方某某打电话，说事办好了。一直到2013年1月份的时候，补偿款下来了，我到西坪镇信用社取了14万多元现金。事后方某某找到我，我给他了33000元现金。
我领的14万元，领款凭证上的领款人名字是我签的，这些钱是我领的，虚报出来的钱，也在这个里面。
（讯问人员向汪某某出示三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表）：西坪镇下营村3组，所有权：汪某某，类别：松树，规格：8CM，小写：3，大写：叁，36元；类别：油桐，规格：12CM，小写：46，大写：肆拾陆，13800元；类别：山茱萸，规格：15CM，小写：23，大写：貮拾叁，13800元；类别：漆树，规格：10CM，小写：48，大写：肆拾捌，14400元；合计：42036元。所有权人签字：汪某某。
这张表上的所有权人签字一栏的签字不是我签的，这些树不是我的。
虚报出来的这笔42036元钱，我给了方某某33000元钱，余下的9000多元钱，我用于家庭的日常开支了。
（3）证人宋某某的证言
当时我把柴某某的名报给我的妹夫方某某，由方某某报给他在林业局工作的舅舅叶某某，由叶某某以柴某某的名义虚报树木，骗取林木补偿款50000余元。
2012年大概4月份的时候，我在西坪镇的时候，看到林业局的人在清点树木，里面有一个人我认识，他是我妹夫方某某的亲舅叶某某，我就想看能不能通过叶某某多报点树，给我妹夫弄点钱花花。于是我就给我妹夫方某某打电话，当时方某某不在家，我就告诉他：我看见你舅在西坪镇清点树木，我有个朋友叫柴某某，正好在操场村，你看能不能给你舅说下，多报点树木，我们弄点钱花花。方某某就答应了。随后没几天，方某某给我打电话说：事情已经办好了。给柴某某虚报有几样树，现在我也记不清楚是什么树了。后来到补偿款下来开始兑付的时候，我就和章某某一起到柴某某的家里，和柴某某一起到操场村部办的领钱手续。后来我们一起到西坪镇信用社，我也忘记当时柴某某取了多少钱。当时因为分钱的事没有谈妥，我们就各自走了。最后我们又在一起商量妥当，为我和章某某、马某某以柴某某名义骗取20000多元，给了柴某某3000多元好处费；为我和方某某、叶某某以柴某某的名义骗取50000余元，我给了柴某某8000元好处费。这50000多元，除了给柴某某8000元好处费，余下的钱我都给了方某某，后来方某某又给我了点好处费，现在我也记不起具体钱数，以方某某说的为准。
我当时找到柴某某的时候，直接告诉他，我是章某某的朋友，我以你的名义另外又虚报了点树木，已经办好了。等补偿款下来的时候，我给你点好处费。
叶某某我们认识，他是我妹夫方某某的亲戚。他是林业局的工作人员，当时我在西坪看见他在查树，才知道他是清点小组的成员。
（4）证人章某某的证言
在马某某给我和宋某某打电话让我们去操场村领钱后，我们就去找柴某某，第一次去找他，他不在家，在外面修锅台，我给他联系让他赶紧回来把钱领出来。第二天一早，柴某某回来，我和宋某某到他家，和他一起去操场村村部去办领钱手续。我和宋某某在操场村村部外面等他，柴某某办完手续把存单领出来后，我们先一起到信用社把那28000块钱取了，又一起到了柴某某家。到他家后我们就一起商量怎么分钱，最终商量的结果是我和宋某某给柴某某抽3000块钱。给钱的时候，柴某某说还得给张某某500块钱，最后把柴某某的3000块钱和张某某的500块钱一并给了柴某某，所以当时给了柴某某3500块钱，剩下的给了我和宋某某。
（在柴某某家，我和柴某某将我们骗取的）钱分完以后，宋某某又对柴某某说你看小国娃这个钱咋弄，我一听他们说这事与我无关，我在那儿听着不美气（不太好的意思）就出去了，至于他们在里面说的啥我也不知道，过了一会儿柴某某和宋某某也出来了。然后我和宋某某就走了。
我所说的小国娃是宋某某的妹夫方某某。
“宋某某说的小国娃这个钱咋弄”，这个钱是小国娃以柴某某的名义谎报的附着物补偿款。宋某某给我说过这事，他只是给我提过，具体啥情况我也不清楚。
小国娃以柴某某名义谎报有多少附着物补偿款，之前不知道，一直到宋某某、柴某某我们三个分钱的时候我才听宋某某说过一下，好像有50000多块钱。
4.书证
（1）三淅高速公路西坪镇操场村11组附着物清点登记表
证明：被告人叶某某利用其担任记录人员的职务便利伪造所有权人“柴某某”樱桃68株、山茱萸54株等骗取附着物补偿款5.62万元的事实。
（2）现金付出凭证
证明：柴某某将叶某某利用职务便利骗取的补偿款全部予以领取的事实。
（3）三淅高速公路西坪镇下营村3组附着物清点登记表
证明：被告人叶某某利用其担任记录人员的职务便利伪造所有权人“汪某某”松树、油桐、山茱萸、漆树等附着物一百余株，共骗取附着物补偿款4.2036万元的事实。
（4）现金付出凭证
证明：汪某某将叶某某利用职务便利骗取的补偿款全部予以领取的事实。
5.其他证明材料、户籍证明、发破案证明。
上述所有证据均已在庭审中出示、宣读，并经被告人、辩护人质证、认证均无异议，证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。
原一审认为，被告人叶某某身为国家工作人员，伙同被告人方某某利用其从事公务之便，骗取公共财物，非法占为己有，其行为符合我国刑法所规定的贪污罪的犯罪特征，均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶某某、方某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人叶某某、方某某到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人方某某退出赃款54000元，可以酌情从轻处罚。被告人叶某某辩称应按渎职罪定罪量刑，辩护人马建红辩护意见：（一）被告人叶某某没有贪污的犯罪故意，也不具备贪污犯罪的主体，同时被告人叶某某与被告人方某某事前没有勾结，不能按共同犯罪处理。另外，被告人方某某起主要作用；（二）被告人叶某某应认定为自首，应减轻或免除处罚；（三）被告人叶某某认罪态度较好，积极协助退赃，应从轻处罚；（四）被告人叶某某是从犯，应从轻、减轻处罚；（五）被告人叶某某没有分得赃款，应从轻、减轻处罚。被告人方某某辩称不能按贪污罪定罪，应按诈骗罪处罚，辩护人苗德群辩护意见：（一）方某某不是刑法规定的国家工作人员，不具备刑法规定的贪污罪的单独犯罪主体身份，不构成贪污罪共犯，其行为构成诈骗罪；（二）方某某具有自首情节，应当从轻或者减轻处罚；（三）方某某积极退赃，且系初犯、偶犯、无前科，应从轻、减轻处罚。针对被告人和辩护人的上述辩护意见，根据本案事实和相关法律规定，被告人方某某明知被告人叶某某系林业局干部负责附着物清点工作便电话联系叶某某，叶某某考虑方某某系其外甥，便利用其身份职务之便与被告人方某某非法占有财产的性质可以看出，二被告人的犯罪行为完全符合我国刑法规定的贪污罪的犯罪特征，不符合渎职罪和诈骗罪的犯罪特征。且被告人叶某某、方某某在共同犯罪中紧密配合，方某某提议并分得赃款，叶某某虽未获款，但其为被告人方某某、柴某某（另案处理）虚报造假取得附着物补偿款，并又代签名字，积极实施犯罪行为，应按贪污罪定性。被告人叶某某、方某某及辩护人马建红、苗德群辩称被告人叶某某、方某某的行为不构成贪污罪而构成渎职罪和诈骗罪且不是主犯的辩解、辩护意见，本院依法不予采纳。辩护人马建红、苗德群辩称被告人叶某某、方某某属自首，建议对其从轻或者减轻处罚的辩护意见，从本案证据材料看，西峡县人民检察院在其他案件办理过程中，发现叶某某伙同方某某以农户柴某某的名义骗取三淅高速公路占地附着物补偿款的犯罪线索，遂于2014年5月5日和5月6日先后到方某某家及林业局将方某某、叶某某二人带至检察院接受询问，其辩护意见不符合本案事实和自首情节的法律规定，本院依法不予采纳。辩护人马建红、苗德群辩称被告人叶某某、方某某认罪态度好，能如实供述自己罪行；方某某能积极退赃，系初犯，应当从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十二条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月7日起至2019年11月6日止。）
被告人方某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月7日起至2019年11月6日止。）
重审时公诉机关指控内容及二被告人、辩护人的辩护意见均与原一审时一致。
重审查明的事实与原一审查明事实基本一致。
重审另查明：
1．“河南省三淅高速公路有限公司”于2009年7月13日提出设立申请，于2009年7月24日在郑州市工商行政管理局登记注册。公司类型为：有限责任公司（台、港、澳法人独资企业）。营业期限为：2009年7月24日至2039年7月23日。2012年12月27日，该公司营业执照被吊销。
2.三淅高速公路占地附着物补偿款是由河南省三淅高速公路有限公司拨付到南阳市高速公路建设指挥部办公室，然后由该办公室将款拨到西峡县三淅高速公路协调领导小组。其中林木补偿款由西峡县三淅高速公路协调领导小组拨付西峡县林业局，后林业局拨付给各乡镇三淅高速公路协调办公室，再由各乡镇协调办公室拨付给所在地的农村信用社，信用社根据林业局登记的林木情况给各户开具发票，由农户直接到信用社领款。
重审认定的证据与原一审一致。
本院重审后认为，被告人叶某某、方某某相互勾结，被告人方某某预谋、策划并利用叶某某参与高速公路修建过程中对地面附着树木清点登记的职务便利，让叶某某为他人虚报树木品种和数量，骗取三淅高速公路占地附着物补偿款9.82万元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。被告人方某某及其辩护人称其行为构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳。公诉机关指控二被告人均构成贪污罪的意见不成立，本院不予采纳。被告人叶某某既没有贪污补偿款的主观故意，事后也没有分得赃款，不具有非法占有的目的，其行为不符合贪污罪的构成要件，依法不构成贪污罪。被告人叶某某及其辩护人称其行为不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人叶某某身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人虚报登记树木的品种、数量，骗取高速公路占地附着物补偿款，由于其主动编造林木数量并予以上报，而不仅是对他人虚报林木数量的行为放任不管，因此其行为不属于以权谋私、不正确地履行职责或失职、渎职，不构成滥用职权罪。因此，被告人叶某某辩称其不构成贪污而构成渎职，应按渎职罪从轻处罚的理由依法不能成立，本院不予采信。本案中二被告人系共同犯罪，虽然叶某某没有占有的故意，但叶某某的辩护人称其与方某某没有勾结，不能按共同犯罪处理的辩护意见不成立，本院不予采纳。从整个犯罪实施过程来看，被告人叶某某所起的作用较小。本案中被告人方某某以非法占有为目的，首先提议并决定整个犯罪的全过程，最后取得赃款进行占有；被告人叶某某参与填表虚报树木数量，起到关键性的作用，但其不具有非法占有补偿款的目的，事后也没有分得赃款，其犯罪的主观恶性较小，可以酌情对被告人叶某某从轻处罚。被告人叶某某、方某某均不具有主动投案的情节，被告人方某某向检察机关坦白并非是在检察机关未掌握其犯罪证据的情况下作出的，故二被告人依法均不应认定为自首。二被告人的辩护人称其有自首情节的辩护意见不能成立，本院依法不予采信。被告人方某某在接受检察机关调查时能如实供述自己的罪行，且在案发后退缴了全部赃款，依法可以从轻处罚。二被告人认罪态度较好，均系初犯、偶犯，依法可以对其从轻处罚。二被告人均积极缴纳罚金，可以作为量刑情节考虑。被告人叶某某犯罪后有悔罪表现且没有再犯罪的危险，对其适用缓刑不至于再危害社会。本院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人方某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年5月7日起至2017年5月6日止。罚金已缴纳。）
二、被告人叶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、对被告人方某某的违法所得人民币5.4万元予以收缴，上缴国库。
如不服本院判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡兴伟
审 判 员 黄 蒙
人民陪审员 周小聚
二〇一五年三月十八日
书 记 员 王娅斌
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