河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民初字第2945号
原告赵乐起（曾用名赵云峰），男，汉族，1979年3月7日出生，小学文化程度，现住虞城县店集乡丁庄村委会南赵庄村民组。身份证：411425197903172419.
委托代理人刘昊，河南卓衡律师事务所律师。
被告刘见行，男，汉族，1976年9月4日出生，住商丘市梁园区苏州路4号。身份证：410802197609042011.
被告河南隆基建设有限公司，住所地：郑州市荥阳市腊梅中段。机构代码：17035525-0.
法定代理人卞发顺职务：董事长。
委托代理人黄卫华，男，汉族，1976年11月4日出生，住郑州市二七区航海南路2号院42号楼10号。
原告赵乐起诉被告刘见行、河南隆基建设有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2014年6月9日作出（2013）商梁民初字第1270号民事裁定，原告不服向中级法院提起上诉。中级法院2014年8月18日作出（2014）商民三终字第756号裁定书，撤销（2013）商梁民初字第1270号民事裁定；指令梁园区法院对本案进行审理。本院于2014年8月29日立案，2014年11月27日，由审判员陈瑛、张峰、人民陪审员孙雷另行组成合议庭，公开开庭审理，原告赵乐起及委托代理人刘昊，被告刘见行、被告河南隆基建设有限公司委托代理人黄卫华均到庭参加诉讼，本院审理完毕。
原告诉称：2010年3月10日，原告经被告刘见行介绍，并约定由原告承建其分包的河南隆基建设有限公司承包的亳州众望城市广场工程项目，双方随后签订了协议书。协议签订后，原告即组织人员到被告处要求施工。至2011年4月7日扣掉原告从河南隆基公司项目部借支的资金和亳州市建委代原告清欠的16万工程款，被告至今仍欠原告322057元。请求法院判令：1、被告支付原告欠款322057元及逾期付款滞纳金72076元，合计394133元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告刘见行辩称：欠原告的钱是对的，应该由河南隆基建设有限公司亳州项目部负责人王庆元支付，我与原告签订内、外粉工程，王庆元担保的，所有的工资由项目部负责。
被告河南隆基建设有限公司辩称：原告与公司之间不存在合同关系，我公司不是直接与原告签的协议，最后是公司将工资结清了，由于原告在施工过程中存在严重的工程质量问题，造成被告重新施工的损失，对此损失应予扣除，公司对损失另行起诉。
原告向本院提交以下证据证明诉请事实：1、赵乐起的身份证及户籍证明，以此证明原告系适格的诉讼当事人。2、施工协议书：证明被告刘见行将亳州市众望广场的内外墙及屋面粉刷承包给原告，内墙按照12元／平方米，屋面花架按照外粉面积计算。同时该协议约定，外墙立面完成验收后支付工程款90%，下余3%作为质保金并在六个月内支付给原告。3、被告刘见行先行出具的欠条一张，证明欠原告工程款1088624元，4、河南隆基公司亳州众望市场项目部出具的欠条一张，证明原告和河南隆基建设有限公司已经形成事实上的合同关系，认可原告所做的工程量价款总值为1109122元，被告在对原告的工程量核算后出具欠条一张。5、竣工报告一份：证明被告的所有工程（其中包括原告所建工程）在2012年3月31日已经全部交工，且经被告验收全部合格。6、原告和被告河南隆基建设有限公司以及众望大厦工程甲方代表在谯陵路派出所经过调解共同签署调解协议书一份：证明被告河南隆基建设有限公司欠原告赵云峰的工程款，原告所做工程均是按照被告要求所做，该工程均为河南隆基建设有限公司的工程。7、被告隆基公司出具的委托书一份：证明被告河南隆基建设有限公司在2011年12月31日又委派该公司职工查东风与原告协商处理欠款事宜，被告隆基公司认可欠原告款项事宜，该证据再次证明被告拖欠原告的工程款未予支付的事实。
被告河南隆基建设有限公司向本院提交以下证据证明其答辩事实：1、监理通知单及甲方通知单一组，证明原告的施工不合格，该项目甲方因地面工程部分质量不合格影响工期，所以进行工程变更，取消了原告部分未完工的施工内容，由此原告在其应施工的全部工程量中因甲方取消了部分地面施工，所以存在未完工程。不合格地面工程被甲方要求全部清理干净。2、河南隆基建设有限公司副楼二、三、四层地坪清除施工承包合同；主楼外墙抹灰施工承包合同；徐高松结算单一份，证明原告有不合格施工，导致我公司重新组织施工人员，徐高松重新对原告的不合格施工再施工，同时又证明我公司重新施工，向徐高松支出的费用，对此部分费用应向原告扣除。3、赵云峰罚款一组，赵云峰借支票据一组，证明因原告在施工过程中多次出现违规作业等情形，被项目部进行处罚，这部分罚款应从原告工程款中扣除，隆基公司应原告请求并经刘见行同意向原告借支了部分生活费用，并非如工程款。4、2008年11月6日工程协议书一份，证明睢县新生建设劳务有限公司与我公司签订了工程协议书，与原告无关，合同未约定滞纳金。5、（2011）谯民二初字第258号民事裁定书一份；（2012）亳民二终字第125号民事裁定书；（2012）谯民二初字第552号民事裁定书一份，证明原告依据同样的事实在2011年安徽亳州起诉时所请求的金额是177840元，但2年后在商丘梁园区法院起诉的金额却增加了很多，应以超过诉讼时效，主动放弃主张权利，该项目确实存在因原告原因造成部分未完工程及破除清理的事实。补充证据：第一组：2013年7月19日市建管处主任说明一份，证明原告手中的统计单是被告隆基公司提供给亳州建委供其参考用于调解原、被告之间工程款纠纷使用的，不是隆基公司向原告出具的欠款证明。第二组：2013年6月13日，亳州市众望房地产开发有限公司情况说明一份，证明原告因停工闹事有部分剩余工程未做完，原告在二、三、四层地坪工程施工过程中，是因自己施工不当，造成这部分工程在做完后被破除清理，由徐高松、谢超洲班组接替原告将剩余粉刷工作做完，并由徐高松班组完成地坪的破除工作，由此产生的施工费用隆基公司已向两班组及垃圾清运人员支付完毕，开发商决定将地坪工程取消，破除部分不再要求重做，并从工程总造价中扣除了这部分费用。第三组证据：1、监理工程师通知单；2、本月工程质量控制情况评析；3、月工程质量控制情况评析；4、本月工程其它事项；5、工程变更修改通知单；证明原告在二、三、四层地坪工程的施工过程中，是因为自己施工不当，造成这部分工程出现大面积空鼓、开裂现象，并要求对此进行破除清理，对楼梯制作提出返工的整改通知，通知隆基公司取消未施工的商业部分一、四、五层地坪工程。第四组证据：陈传超出具的《证明》，证明其所出具的工程量统计证明，是以图纸计算的工程量，原告所干的二、三、四层地坪出现大面积空鼓、开裂现象，并被要求返工。
被告刘见行未提交证据。
争议焦点问题：原告诉请是否有事实根据和法律依据。
经庭审质证，被告刘见行对原告提交的证据无异议。被告河南隆基建设有限公司对原告提交的证据质证意见：对证据1无异议，对证据2公司不知情，是原告与刘见行所签，与公司无关。对证据3不认可，未得到我公司或监理的确认。对证据4有异议，不能证明原告的目的，原告是断章取义，没有扣除已支付的工程款，对证据认可。对证据5不能证明是原告的行为与验资报告有关，原告的工程质量不合格，是公司又找人重新施工才通过验资。对证据6真实性无异议，但原告工程存在质量问题，引起纠纷，达不到原告的证明目的。对证据7只能说明公司和工人有劳资纠纷，但不能证明被告拖欠工程款的事实。
原告对被告河南隆基建设有限公司提交的证据质证意见：对第一组证据有异议，不认可，与我方无关，我方不知情。对第二组证据有异议，不认可，地坪不是原告施工，与原告无关，原告证据4中统计单上不包含地坪工程，不再1109122元之内。对第三组证据，认可亳州市建委给的160609.95元，原告起诉的已扣除了该160609.95元，罚款在发生诉讼时已扣除，其它票据原告不知情，该证据与本案无关。对第四组证据，该组证据不显示是因为原告工程质量产生纠纷，也不显示是原告原因引起，该证据不能证明被告不欠原告款。补充证据质证：第一组有异议，建委方主任出具的证明，首先是以个人名义出具的，不符合民事证据要求及证人出庭作证接受法官质问，由于没到庭，无法确定该证明的真实性，这份没有达到被告的证明目的，恰证明被告欠原告工程款的事实，该证明数据印证了被告欠原告款的事实。第二组形式不完备，说明没有负责人签字且内容不真实，原告按照被告隆基公司的要求足额完成了工程，且原告提交的证据显示所完成的工程质量合格，亳州众望公司与原告没任何关系，原告的施工是按隆基公司的要求实施的，亳州众望公司对原告无任何约束力。第3、4项证明内容与原告无关，被告从未告知原告，完成的工程质量有问题。第三组与本案不具有关联性，且与原告提交证据内容中竣工报告相矛盾，证据中谈到的问题，原告与被告隆基公司在合同中从未约定，这部分涉及的问题与原告无任何关系。第四组，陈传超没有到庭，无法确定其身份真实性，对其证明内容不予质证。被告刘见行对被告隆基公司的证据不质证。
经双方当事人的质证及庭审审查，对当事人提交的证据，作出以下认定：原告的证据1、6、7，二被告无异议，证据形式合法，与本案具有关联性，本院确认具有证明效力，证据2、3中证明，被告刘见行无异议，符合证据的客观真实性，本院予以确认。证据3中隆基公司的工程款统计单，与证据2能相互印证的部分，本院予以确认。被告证据1，2，3中罚款通知单、与本案无关联性，不予确认。证据3张借支生活费等手续，原告无异议，本院予以确认。证据4，符合证据的客观真实性，本院予以确认。补充证据第一、二、三、四组，原告的异议成立，本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人庭审陈述，可以确认如下案件事实：2008年11月6日，被告刘见行以睢县新生建设劳务有限公司的名义与被告隆基公司亳州众望城市广场项目部签订工程协议书，协议约定由睢县新生建设劳务有限公司承包被告隆基公司承建的亳州众望城市广场。2010年3月10日，原告赵云峰（甲方）与被告刘见行（乙方）签订工程协议书一份，约定：刘见行将其承包的亳州众望城市广场的内、外墙粉刷工程交由原告施工，内墙粉刷按实际面积计算，每平方米12元；外墙按每平方米19元立面计算。工程质量按照甲方和项目部的要求结合施工规范和验收规范、组织施工等。工程款支付方式约定：外墙按每个立面完成验收后支付到90%，内墙粉刷按三层计算完成验收后支付到90%，交工验收后付到97%，下余3%作为保修金六个月内付清。协议签订后，原告即组织工人施工，工程于2010年3月10日开始。2011年4月7日，被告刘见行给原告出具证明一份，内容为：外粉面15704平方米×19元／平方米=298376元；内粉面积65854×12元／平方米=790248元，合计1088624元。同年4月8日，隆基公司亳州众望城市广场项目部给原告出具工程款统计一份，内容：一、工程款统计1、内粉65854平方米×12元／平方米=790248元、2、外粉15704平方米×19元／平方米=298376元、3、楼梯500平方米×30元／平方米=15000元、4、十一层地面430平方米×8元／平方米=3440元、5、外保温板沿343平方米×6元／平方米=2058元、以上合计1109122元；二、应扣除部分统计：质保金、未完工程、应扣地面、扣借支，合计948512.05元；三、下欠1109122元-948512.05元=160609.95元。工程施工期间，被告以工程款、工人工资、生活费为由，已向原告支付工程款787065元（被告隆基公司向亳州市建委支付的160000元）。后原告持被告隆基公司出具的工程款统计单向二被告主张剩余工程款遭拒，原告起诉至本院。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案被告隆基公司系亳州众望城市广场的承包人，隆基公司为完成亳州众望城市广场的承建工作与被告刘见行签订了工程协议书，之后，被告刘见行又与原告签订了众望城市广场的施工协议，原告在施工过程中，被告隆基公司给其支付工程款，被告刘见行从未向原告付过款，故原告与被告隆基公司之间虽无合同，但双方实际已形成合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违法，为有效合同。原告赵乐起为承揽人，被告隆基公司为定作人，双方应受承揽合同法律关系约束。本案从原告提交的隆基公司出具的工程款统计单及刘见行出具的证明已清楚的反应出隆基公司和刘见行对原告完成工程量的认可，被告隆基公司认可原告工程款总额1109122元，扣除原告领取的787065元，剩余322057元未支付，原告请求被告隆基公司支付322057元应于支持。因合同没有约定滞纳金，原告请求支付滞纳金，本院不予支持。被告辩称在原告施工过程中，发现工程存在质量问题，其在采取其他措施无效是情况下，应采取诸如停工，解除合同等严厉措施，避免损失扩大，本案原告施工过程中，被告隆基公司多次以支付生活费为由，向原告支付工程款，且众望广场已完工，并交付使用，被告单方扣除原告工程款不妥，被告辩称不予采信。原告请求被告刘见行支付工程款缺乏事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一被告河南隆基建设有限公司于判决生效后十日内支
付原告赵乐起322057元。
二驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费6130元，由被告隆基公司承担。
如不服本判决，可以在送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于商丘市中级人民法院。
审 判 员 陈 瑛
审 判 员 张 峰
人民陪审员 孙 雷
二〇一五年四月八日
书 记 员 刘纯峰
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