河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第22号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地郑州市。
委托代理人任海洋，公司员工。
委托代理人曾学刚，河南译达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）经晨晨，男，1994年2月26日生，汉族，农民，住睢县。
委托代理人薛坤，河南三友律师事务所律师。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司与被上诉人经晨晨因保险合同纠纷一案，经晨晨于2014年6月3日向睢县人民法院提起诉讼，请求判令被告给付保险赔偿款258260元。睢县人民法院于2014年11月18日作出（2014）睢民初字第804号民事判决，中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人大地保险郑州支公司委托代理人任海洋，被上诉人经晨晨及其委托代理人薛坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原告经晨晨于2013年9月10日在被告大地保险郑州支公司为其所有的豫NK7673号小型轿车参加了交强险及汽车损失险、第三者责任保险、驾驶员车上人员责任保险、乘客车上人员责任险，保险期间为2013年9月11日零时起至2014年9月10日24时止。其中汽车损失险保险限额94221元，第三者责任保险限额150000元，驾驶员车上人员责任保险10000元，乘客车上人员责任险限额每座10000元（共四座），上述保险险种均约定有不计免赔特约险。2014年4月17日23时30分许，原告经晨晨驾驶豫NK7673号小型轿车沿S211线由北向南行使至70KM（睢县河集乡河集村路段）处时，由于天气有雾，且对前方道路观察不周、采取措施不当，导致车辆失控后撞到路旁的河集村太平洋服饰房子上，致原告经晨晨、乘车人孙红辉、孙昆昆、孙依然受伤，房子及房子内的部分物品损坏，豫NK7673号小型轿车受损的道路交通事故。该事故经睢县公安交通警察大队道路交通事故认定：经晨晨负此次事故的全部责任，孙红辉、孙昆昆、孙依然及河集村太平洋服饰房主邢晓伟、河集村太平洋服饰店主宋立民不承担此次事故责任。事故发生后，原告经晨晨在睢县中医院住院4天，花费医疗费7096.31元。原告支付豫NK7673号小型轿车施救费1200元，交通费100元。原告经晨晨所有的豫NK7673号小型汽车经商丘市诚信价格评估有限公司评估：吉利美日牌豫NK7673号小型轿在评估基准日（2014年4月17日）的损失价值为人民币93300元。孙红辉在睢县中医院住院7天，花医疗费8190.53元，支付交通费200元；孙昆昆在睢县人民医院住院2天，花医疗费506.4元，花交通费100元；孙依然在睢县人民医院住院16天，花医疗费16976.76元，花交通费300元。该事故导致河集太平洋服饰超市受损，2014年4月23日经商丘市诚信价格评估有限公司出具价格评估结论：太平洋服饰超市卷闸门等物品损失价值在评估基准日（2014年4月21日）的价值为人民币47720元。2014年4月23日经商丘市诚信价格评估有限公司出具价格评估结论：太平洋服饰超市服装等物品损失价值在评估基准日（2014年4月21日）的价值为人民币9600元。本院酌定太平洋服饰营业损失在评估基准日（2014年5月12日）的营业损失价值为人民币36400元。该事故经睢县公安交通警察大队调解，原告经晨晨与孙红辉、孙依然、孙昆昆、太平洋服饰超市的房主邢晓伟、店主宋立民达成调解协议，原告分别赔偿孙红辉医疗费等损失10000元、孙依然医疗费等损失20000元、孙昆昆医疗费等损失5000元、太平洋服饰超市房主房屋损失、评估费49320元、太平洋服饰超市店主超市服装等物品损失及评估费10100元、太平洋服饰超市营业损失及评估费店主超市服装等物品损失及评估费65300元。以上损失共计159720元，原告均以赔付完毕。
原审认为，依法订立的保险合同受法律保护。本案原告经晨晨为其车辆豫NK7673号小型汽车在被告大地保险郑州支公司处投有交强险、汽车损失险、第三者责任保险、驾驶员车上责任保险、乘客车上人员责任险，且有不计免赔特约险。保险期间内保险车辆发生交通事故，符合保险合同约定的保险事故，原告在保险事故发生后已足额赔偿受害人的各项损失，保险公司应当在各保险险种保险限额内承担给付保险金的保险责任。原告请求被告大地保险郑州支公司支付合理的保险赔偿金，予以支持。被告大地保险郑州支公司辩称太平洋服饰超市营业损失属于间接损失，不属于保险责任，保险公司不予赔付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”之规定，太平洋服饰超市营业损失侵权人（本案原告经晨晨）应当赔偿。原告经晨晨在被告大地保险郑州支公司投保有机动车第三者责任险，该机动车第三者责任险条款属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告大地保险郑州支公司未向本院提交证据证明保险人对免除保险人责任条款对原告履行了提示和明确说明义务。故机动车第三者责任险保险合同中关于停业损失属于免陪事项的条款对原告不产生效力。被告大地保险郑州支公司对因原告的侵权行为造成的太平洋服饰超市营业损失应予以赔付。确定原告经晨晨的各项损失为：经晨晨医疗费7096.31元、误工费200元（4天×50元）、护理费200元（4天×50元）、伙食补助费120元（4天×30元）、车损93300元、施救费1200元、交通费100元；孙红辉的医疗费8190.53元、误工费350元（7天×50元）、护理费350元（7天×50元）、伙食补助费210元（7天×30元）、交通费200元；孙昆昆的医疗费506.4元、误工费100元（2天×50元）、护理费100元（2天×50元）、伙食补助费60元（2天×30元）、交通费100元；孙依然的医疗费16976.76元、护理费800元（16天×50元）、伙食补助费480元（16天×30元）、交通费300元；太平洋服饰超市服装类等物品损失价值9600元；太平洋服饰超市卷闸门等物品损失价值47720元；太平洋服饰营业损失36400元。以上各项损失共计224660元。被告大地保险郑州支公司在汽车损失险保险限额94221元范围赔偿原告94221元（包括车损93300元、施救费1200元）；在驾驶员车上责任保险10000元范围内赔偿原告经晨晨7716.31元（医疗费7096.31元、误工费200元、护理费200元、伙食补助费120元、交通费100元）；在乘客车上人员责任险约定每座限额10000元内赔偿原告经晨晨已赔付的孙红辉各项损失9300.53元（医疗费8190.53元、误工费350元、护理费350元、伙食补助费210元、交通费200元）；孙昆昆各项损失866.4元（医疗费506.4元、误工费100元、护理费100元、伙食补助费60元、交通费100元）；孙依然各项损失10000元（医疗费16976.76元、护理费800元、伙食补助费480元、交通费300元中的10000元）；以上共应赔付122104.24元。太平洋服饰超市卷闸门等物品损失价值人民币47720元，太平洋服饰超市服装等物品损失价值人民币9600元，太平洋服饰营业损失36400元，共计：93720元，被告大地保险郑州支公司应在交强险限额内赔付2000元，下余91720元，在被告大地保险郑州支公司第三者责任保险限额150000内，应由被告大地保险郑州支公司赔付。综上，被告大地保险郑州支公司应在其保险限额内赔付原告各项损失215824.24元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条第一款、第二款之规定，睢县人民法院于2014年11月18日作出（2014）睢民初字第804号民事判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起10日内给付原告经晨晨保险金共计215824.24元；二、驳回原告经晨晨其它诉讼请求。
案件受理费5173元，由原告经晨晨负担636元，被告中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担4537元。
上诉人大地保险郑州支公司不服原审判决，上诉称，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：（二）不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。保险公司只需承担合同约定内的义务，商业三责险有一定的赔偿范围，并不是任何情况下都进行赔付，依据保险合同，鉴定费、诉讼费不属于商业三者险责任范围。保险合同条款第四条：保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤害或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。本案太平洋服饰超市的营业损失并不属于财产的直接损毁，以及鉴定费、诉讼费不属于商业三者险责任范围。本案的商业三责险合同成立并生效，双方当事人应受合同的约束，上诉人不应承担营业损失、鉴定费及诉讼费的赔偿。请求二审依法改判减少上诉人赔偿40100元。
被上诉人经晨晨辩称，合同双方当事人签订合同应秉着公平的原则，涉案保险合同属于格式合同，合同条款是格式条款，上诉人应对合同条款予以说明，否则不能成立，对被上诉人没有约束力。停业损失是事故导致的，是直接发生的，是直接损失，上诉人就涉案的鉴定费、诉讼费、停业损失费应承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，大地保险郑州支公司就涉案的停业损失、鉴定费、诉讼费应否承担赔偿责任。
双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，关于涉案太平洋服饰超市营业损失的赔偿责任承担问题。涉案事故造成太平洋服饰超市房屋受损，该房屋之损毁为直接损失，因该房屋损毁致使停业修缮造成的营业损失是太平洋服饰超市不能通过经营创造出的新价值，是一种未来的可得利益，只具有一种财产取得的可能性，还不是现实利益，是因直接财产损毁而引起的损失，属于间接损失。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；根据涉案商业机动车第三者责任保险条款第四条关于保险责任“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤害或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿”的合同条款，上诉人仅对直接损失承担赔偿责任。保险责任是保险公司承担赔偿或者给付保险金责任的项目，保险责任既是保险人应承担的保障责任，也是负责赔偿和给付保险金的依据和范围，同时也是被保险人要求保障责任和获得赔偿的依据和范围。根据保险法财产保险损失补偿原则，保险人仅在责任范围内对投保人和被保险人所受的实际损失进行补偿，确保被保险人在经济上恢复到受损前的状态。营业损失是直接财产损毁引起的后续状态，是间接损失。被上诉人经晨晨依据保险责任向上诉人主张赔偿，同时又否定保险责任仅限于赔偿“财产直接损毁”的约定请求赔偿营业损失，主张之间是矛盾的。上诉人主张按保险责任约定予以赔偿，并未依据合同责任免除条款主张责任免除，故涉案保险合同虽为格式合同，并不适用《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定。被上诉人经晨晨突破保险责任约定主张赔偿作为间接损失的营业损失既无合同依据也无法律依据，原审判决上诉人承担36400元营业损失赔偿属于适用法律错误，上诉人的该部分上诉理由成立，本院予以支持。
关于鉴定费的负担问题。原审对涉案的鉴定费用并未判决上诉人承担，被上诉人经晨晨亦未提起上诉，故本院二审对此费用负担不再论述。
关于诉讼费的负担问题。上诉人对涉案事故真实性无异议，但上诉人不按照保险合同约定对无异议部分赔偿项目及时履行合同义务，迫使被上诉人通过诉讼主张权利，预交的诉讼费用是必要的、合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，否则，该条款不产生效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式请求对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。上诉人未提供就诉讼费用免责条款向投保人作必要说明的证据佐证。因此，该免责条款对被上诉人不发生效力。上诉人主张不承担诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决其他赔偿项目并无不当，上诉人、被上诉人亦无异议，本院予以维持，不再重述。原审判决上诉人在保险限额内赔付经晨晨各项损失215824.24元，应在商业三责险中减去太平洋服饰超市36400元营业损失，总赔偿额为179424元（小数点后四舍五入）。
综上，原审认定事实清楚，适用法律存在部分错误，本院二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销睢县人民法院（2014）睢民初字第804号民事判决；
二、上诉人中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人经晨晨保险金共计179424元；
三、驳回经晨晨其它诉讼请求；
四、驳回上诉人中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5173元，二审案件受理费800元，总计5973元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担4239元，由被上诉人经晨晨负担1734元。
本判决为终审判决。
审判长 张学朋
审判员 尤永胜
审判员 李念武
二〇一五年三月三十一日
书记员 韦璐璐
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