上诉人何与被上诉人王探望权纠纷一案二审民事判决书

上诉人(原审被告)：何**，男，汉族，19**年*月*日生，住***。

委托代理人：张**，洛阳市***法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：王**，女，汉族，19**年*月*日生，住***。

委托代理人：王**，河南**律师事务所律师。

上诉人何**与被上诉人王**探望权纠纷一案，王**于2013年1月15日向洛阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、准予原告每月探望女儿何**两次，具体方式为每月第二及第四个周五下午由原告将女儿何**接回原告住处，周一上午自行送女儿何**回被告处；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院审理后于2013年3月21日作出（2013）洛开民初字第65号民事判决，何**不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人何**及其委托代理人张**，被上诉人王**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告王**与被告何**于2009年6月19日登记结婚，于2010年10月27日生一女儿，取名何**。后双方因感情不和，于2011年3月31日达成离婚协议，办理了离婚登记。双方在离婚协议书中约定，双方婚生女儿何**由被告何**抚养，原告有随时探望的权利。离婚后，原告在对女儿进行探望时，双方多次对探望时间长短问题产生较大争执，并引起殴打。原告认为自己的探望权无法正常行使，故诉至法院。

原审法院认为：原告探望子女的权利应受法律保护。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式和时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。原、被告协议离婚时，因未对原告行使探望权的方式和时间作出具体约定，原告每次探望女儿时也无法就探望时间的长短及地点与被告协商一致，从而引起不必要的争执。原告诉至该院后，经该院主持调解，双方仍无法就探望的方式和时间达成一致。该院认为，原告行使探望权，被告应当协助给予必要的、适当的时间，但应当以不影响孩子的正常生活和学习为前提。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，判决如下：一、原告王**每月探望女儿何**两次；时间为每月第二和第四周的星期六，从上午9时由原告到被告处将女儿接走，到下午5时送回；二、驳回原告王**的其他诉讼请求。该院受理费100元，减半收取50元，由原告王**承担25元，由被告何**承担25元。

宣判后，何**不服原审判决向本院提出上诉称：一、原审法院判决适用法律不当。上诉人与被上诉人在离婚时达成协议：“婚内生育1个女儿，叫何**，女方婚前也有1个女儿，叫余**，共两个女儿，离婚后婚内女儿何**归男方抚养，女方婚前所带女儿归女方抚养，孩子的抚养费由各自承担。双方同意，女方可随时探视孩子，探望时和男方联系”。离婚后，上诉人如实履行了协议，在女方探视时，积极配合，没有阻碍、拒绝女方探视。婚姻法第三十八条规定，行使探望权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。法律明文规定，由当事人协议，协议不成时才由法院判决，本案已有协议在先，法院又强行判决，不符合法律规定。二、原审法院认定事实不清。在判决书中写道被告向本院提交的主要证据有“1、2012年2月5日高新公安分局证明一份，证明原告在洛浦公园进行探望时，与被告产生纠纷，被告已履行了配合义务。2、高新公安分局出警记录证明被告保证了原告的探望权。”一段前后颠倒。2012年2月5日不是证明一份，而是出警记录，相反在2013年2月5日高新分局出具证明一份，两份证明均证明在被上诉人探望时，上诉人全满足了他的探视权，而且没有殴打的事实，但原审认为双方“争执较大，并引起殴打”,而且在审理中被上诉人在法庭认可，她探视有四、五次之多，但在判决中未予认定,所以说判决事实不清。三、民法通则规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，权利和义务是相等的，但被上诉人虽然主张探望权，但是她不尽抚养义务，不承担女儿的抚养费，所以也没有要求探视的权利。四、原审法院判决“被上诉人每月探望二日，从上午9时将女儿接走，下午5时送回”，这样的判决极不利于孩子的健康成长，完全顺从了被上诉人的主张，是极不公正的。其一、经常改变幼儿的生活环境，改变幼儿周边的人缘。每次接送将引起幼儿的极大恐惧，给幼儿的身心健康造成不利。其二、女方要带走孩子，判决让他下午5时送回，届时她不送回怎么办？由谁来监督？其三、女方带走孩子，完全脱离了上诉人的监护，幼儿发生意外事件怎么办？谁来承担责任？其四、女方带走幼儿，在送回时孩子生病又怎么办？谁来给孩子治病？其五、上诉人住在市区，而被上诉人住在农村，两地相距很远，交通又不便利，来回路途需要很长时间。冬天寒风刺骨，夏天汗流满面，再遇刮风下雨、小儿晕车，实属折腾孩子，不利于孩子的健康成长。其六、法律规定是“探望”，从这一词的含意是到对方去看望。如“探监”、“探家”和医院探望病人等，探监是到监狱去看，不能将被监禁的人带到家里探，探家是到家里去探，而将家里人接到自己住处那就不叫探家了，而是家里人探他了,这里法院判决让其带走，一天的“探望”，实属随意延伸了“探望“一词的概念。综上所述，原审法院判决，事实不清，适用法律错误，混淆了探视和接回的概念，并给幼儿的健康成长造成不利,给上诉人监护权设置障碍，是非常不公正的判决，故而上诉，请求：1、要求撤销原审判决第一项判决，驳回被上诉人的诉讼请求。维持原协议中的探视方式，不得将女儿接走。2、上诉费、原审诉讼费均由被上诉人承担。    

被上诉人王**答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容合情、合理、合法。探望女儿是法律赋予被上诉人探望女儿的权利，上诉人上诉状中所述的种种理由均不能对抗法律所赋予被上诉人的该种权利，双方离婚协议中对探望女儿的时间、地点均没有明确的约定，因此原审的判决是合情合理的，我尊重原审法院的判决，请求维持原审判决。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人何**与被上诉人王**协议离婚时，双方当事人的婚生女何**由上诉人何**抚养，被上诉人王**不承担抚养费，被上诉人王**作为不直接抚养子女的一方，有探望婚生女何**的权利，上诉人何**有协助的义务。现双方当事人因探视权问题发生争议，根据《婚姻法》的相关规定，所谓探望权，是指夫妻离婚后，不与未成年子女共同生活的一方，享有按照约定的时间、地点、方式探望、关心未成年子女或与其短时间共同生活的权利，本案中，因双方当事人未对王**行使探望权的方式和时间作出具体约定，被上诉人每次探望女儿何**时也无法就探望时间的长短及地点与上诉人何**协商一致，且双方当事人因探视权发生纠纷多次报警处理，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定：“离婚后，不直接抚养子女的一方，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式和时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，原审法院据此判决被上诉人王**行使探望权的方式和时间并不违反法律规定，判决结果并无不当，对此本院予以维持。上诉人何**的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人何**负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长    赵 广 云

                                             审  判  员    王 春 峰

                                             审  判  员    刘 龙 杰

                                             二○一三年六月三日

                                             书  记  员    张 艳 君