上诉人邢诗峰因与被上诉人河南超达置业有限公司（以下简称“超达公司”）劳动争议纠纷一案

上诉人（原审被告、原告）邢诗峰，男，1974年11月24日出生，汉族。

委托代理人梁中华，男，1976年4月1日出生，汉族。

被上诉人（原审原告、被告）河南超达置业有限公司，住所地。

法定代表人李海玉，该公司董事长。

委托代理人陈建华，河南文丰律师事务所律师。

委托代理人王水力，河南文丰律师事务所律师。

上诉人邢诗峰因与被上诉人河南超达置业有限公司（以下简称“超达公司”）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3512、3545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人邢诗峰及其代理人梁中华，被上诉人超达公司的委托代理人陈建华、王水力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

邢诗峰因与超达公司的劳动争议于2011年2月18日向郑州市劳动人事争议仲裁院提起劳动争议仲裁申请，郑州市劳动人事争议仲裁院经审理作出郑劳人仲案字（2011）0084号仲裁裁决书，裁决超达公司向邢诗峰支付违法解除劳动关系赔偿金29832元。超达公司对仲裁裁决不服，于2011年7月15日诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令超达公司不予支付邢诗峰违法解除劳动合同的赔偿金29832元。邢诗峰亦不服仲裁裁决，于2011年7月18日诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令：1、超达公司支付下欠工资130893元；2、超达公司支付违法解除劳动合同赔偿金29832元；3、超达公司迟延支付工资和赔偿金期间的利息（自2010年3月13日至实际付款之日止）。

原审法院经审理查明：2008年8月8日，邢诗峰到超达公司处工作，岗位为总经理。2008年10月15日，邢诗峰与超达公司签订《总经理目标责任合同》，约定：合同期限为2008年8月8日至2013年8月8日；邢诗峰的报酬和收益按照公司规章制度以及股东会决议、董事会决议执行，具体实行年薪制，即第一年度内年薪为60万元，满1年后为80万元；如果邢诗峰未能完成经营指标，双方协商扣除一定比例的年薪或按照公司通过的规章制度执行等。超达公司于2008年5月20日发布了《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》，上述通知自2008年6月1日起实施。《河南超达置业有限公司绩效考核制度》规定，对总经理的考核指标为公司年度目标实现情况，考核方式为股东会考核；绩效考核结果分为优秀、良好、及格、不及格；该制度作为员工奖惩、调迁、薪酬、晋升、退职管理的依据。《河南超达置业有限公司薪酬管理制度》规定，公司对高级管理人员实行年薪制，年薪由基本工资和年度绩效奖金两部分构成，其中，基本工资占年薪70％，年度绩效奖金占年薪30％；绩效考核优秀的，全额发放绩效奖金，绩效考核良好的，发放70％的绩效奖金，绩效考核及格的，发放50％的绩效奖金，绩效考核不及格的，不发放绩效奖金。

2008年7月10日，超达公司发布了《考勤管理制度》，规定：连续旷工两天或年度内累计旷工7天以上者，公司将与其解除劳动合同。

2009年1月10日，超达公司出台《关于下发2009年度经营业绩目标的通知》，规定：庙张项目2009年8月底必须达到预售条件并开始销售，土地使用证在2009年3月底前办理完毕；林颖项目在2009年2月底前取得土地使用证，在2009年10月底前达到预售条件并开始销售等，以上业绩目标由总经理负责，年度业绩目标完成情况作为绩效考核依据。超达公司位于郑东新区相济路南、庙张街西的观屿国际3号、4号楼及1号、2号楼分别于2009年12月29日、2010年1月22日取得房屋预售许可证，该项目于2009年8月27日取得土地使用证。超达公司位于林颖县人民路西段南侧的项目于2010年6月取得土地使用证。2010年2月18日，超达公司召开股东会并一致讨论通过以下事项：对邢诗峰2009年的绩效考核结果评定为不合格。超达公司未对邢诗峰2008年8月8日至12月31日期间的工作进行绩效考核。

庭审中，邢诗峰称2010年2月，其未在超达公司正常工作。邢诗峰未上班期间，未向超达公司请假，亦未向超达公司进行工作交接。2010年2月19日，超达公司下发豫超字(2010)第010号文，载明：经超达公司股东会、董事会决议，由于邢诗峰在任总经理期间，迟迟未提交2009年的年度工作计划及考核指标，未完成公司董事会制定的工作目标计划，现免去其总经理职务。超达公司未为邢诗峰安排新的工作岗位。庭审中，邢诗峰方称其自2010年2月20日起末再到超达公司上班，之后，双方的劳动关系事实上已经解除。

2010年3月13日，超达公司发布《关于与邢诗峰解除劳动关系的通知》，载明：公司员工邢诗峰自2010年2月22日以来，在未向公司请假的情况下，连续旷工18天，根据公司管理制度规定“员工连续旷工3天或年度内累计旷工7天以上者，公司将与其解除劳动关系”，并依据劳动法第三十九条第2款“严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动关系”之规定，解除与邢诗峰的劳动关系。超达公司以电子邮件形式通知邢诗峰解除劳动关系，邢诗峰对此表示认可。

另查明，2008年8月8日至2010年2月12日期间，超达公司累计向邢诗峰发放工资计826634元，双方对此均表示认可。2009年度，郑州市在岗职工月平均工资为2486元。邢诗峰(申请人)以超达公司(被申请人)单方违法解除劳动关系为由向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为：1、被申请人支付拖欠的工资及2008年8月8日至2010年3月13日未签订劳动合同的双倍工资，共计360914元；2、违法解除劳动合同赔偿金266667元；3、迟延支付工资和赔偿金期间的利息。郑州市劳动人事争议仲裁委员会于2011年6月28日作出“郑劳人仲案字[2011]0084号仲裁裁决书”，裁决：1、自本裁决生效之日起15日内，被申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金29832元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决书于2011年7月1日向双方送达。双方均不服该裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。

原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。邢诗峰于2008年8月8日到超达公司工作，双方建立劳动关系。2010年2月18日，超达公司召开股东会，对邢诗峰2009年的绩效考核结果评定为不合格。2010年2月19日，超达公司以邢诗峰在任总经理期间，迟迟未提交2009年的年度工作计划及考核指标，未完成公司董事会制定的工作目标计划为由，免去其总经理职务。邢诗峰自2010年2月20日起未再到超达公司上班。2010年3月13日，超达公司以邢诗峰违反公司管理制度和劳动法第三十九条第2款的规定为由，发布了《关于与邢诗峰解除劳动关系的通知》。超达公司于2010年2月19日免去邢诗峰职务时并未解除双方的劳动关系，但邢诗峰自第二天起即离开公司、之后未再到公司上班，邢诗峰脱岗后，超达公司于2010年3月13发布通知解除与邢诗峰的劳动关系，公司以电子邮件形式通知邢诗峰解除劳动关系，邢诗峰对此亦表示认可。综上，双方的劳动关系事实上已经解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，超达公司应按2009年度郑州市在岗职工平均工资三倍的标准向邢诗峰支付经济补偿金14916元(2486×3×2=14916元)。按照双方签订的总经理目标责任合同，邢诗峰2008年8月8日至2009年8月7日年薪为600000元，2009年8月8日之后年薪为800000元。超达公司未对邢诗峰2008年8月8日至12月31日期间的工作进行考核，应按照年薪600000元的标准支付此期间工资236782元（600000÷12×4＋600000÷12÷21.75×16＝236782元）。双方在总经理目标责任合同中约定，如果邢诗峰未能完成经营指标，双方协商扣除一定比例的年薪或按照公司通过的规章制度执行。邢诗峰2009年的绩效考核结果被评定为不合格，邢诗峰未提供相关证据证明双方对其该年度年薪进行过协商，又对超达公司《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》、超达公司绩效考核制度、超达公司薪酬管理制度均不予认可，故邢诗峰2009年度的年薪无法确定。关于邢诗峰2010年度的工资，超达公司未向邢诗峰下发2010年度经营目标，应按800000元年薪标准向邢诗峰支付2010年1月1日至2月19日期间的工资97318元(800000÷12+800000÷12÷21.75×10=97318元)。双方均认可超达公司已累计支付邢诗峰工资826634元。邢诗峰主张其应得工资957527元、公司应支付下欠的工资130893元，证据不足，不予支持。邢诗峰要求超达公司支付迟延支付工资及赔偿金期间的利息，理由不当，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回河南超达置业有限公司的诉讼请求；二、河南超达置业有限公司于本判决生效后十日向邢诗峰支付经济补偿金一万四千九百一十六元；三、驳回邢诗峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计二十元，按规定予以免交。

宣判后，邢诗峰不服，向本院提起上诉称，原审法院经过两次开庭审理此案，却在判决中称合并审理违反程序；原审法院2011年9月29日组织双方当事人质证时只有书记员一人在场，原审合议庭组成人员未参加亦违反法定程序；原审法院2011年10月10日开庭审理本案后，邢诗峰在庭后提交书面司法鉴定申请，原审法院拒绝接收违反法院程序；原审法院开庭时邢诗峰的委托代理人错误地提交了超达公司拖欠工资数额及计算方法，并将第一项诉讼请求数额变更为130893元，庭后邢诗峰发现该错误要求撤销变更，原审法院未予准许错误；对于超达公司提交的《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》、《绩效考核制度》、《薪酬管理制度》、《关于年薪制员工薪资发放的通知》、《考勤管理制度》，邢诗峰作为公司高层管理人员从未见过，超达公司也未提供证据证明以上规章制度经过公司职代会或全体职工讨论，原审法院采信以上证据错误；超达公司对邢诗峰在诉讼中提交的其与超达公司董事长李海玉的谈话录音无异议，无视该录音中李海玉向邢诗峰要求“给你谈了之后，过了节之后，你看看你这个就不用去上班了，我先慢慢弄，你考虑考虑找更好的工作也行”，却认定邢诗峰脱岗，双方协商解除劳动合同错误；原审法院适用2009年度郑州市在岗平均工资的三倍计算经济补偿金错误；超达公司未能及时向邢诗峰结清工资，理应支付迟延支付期间的利息，原审法院对此未予支持错误。故原审法院认定事实不清，请求：1、二审法院对超达公司在原审诉讼中提交的证据进行司法鉴定以辩真伪；2、撤销原审判决第二项、第三项；3、判令超达公司向邢诗峰支付拖欠工资356041元；4、判令超达公司支付未签订劳动合同的双倍工资75000元；5、判令超达公司支付违法解除劳动合同赔偿金及加付赔偿金99446元；6、判令超达公司支付迟延支付工资和赔偿金期间的利息；7、判令超达公司承担本案诉讼费用。本院开庭审理本案时，邢诗峰又将其第3项上诉请求的数额变更为360914元，并放弃第4项上诉请求。

超达公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，邢诗峰的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回邢诗峰上诉，维持原判。

本院经审理查明：邢诗峰主张原审法院2011年9月29日组织双方当事人质证时只有书记员一人在场，原审合议庭组成人员未参加，经本院核查，2011年9月29日，原审法院审理本案的审判长吴瑞艳组织双方进行证据质证，有2份质证笔录予以证明，且超达公司委托代理人认可审判长吴瑞艳在场组织双方质证，邢诗峰未提交其他证据证明其该项主张。2011年7月21日，邢诗峰向原审法院提交委托梁中华作为其代理人参与本案诉讼的授权委托书2份，授权委托书的委托权限中载明：“特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代收法律文书、代为参加调解、和解、反诉、上诉等。”，邢诗峰对该授权委托书无异议。超达公司对邢诗峰提交的其与超达公司董事长李海玉2010年2月17日谈话录音无异议，该录音中李海玉曾向邢诗峰提到“给你谈了之后，过了节之后，你看看你这个就不用去上班了，我先慢慢弄，你考虑考虑找更好的工作也行”；还有李海玉对邢诗峰说：“你是拿年工资的，一般都要考核，是不是这样？”，邢诗峰答：“你说吧”的问答内容。超达公司提交的2010年2月18日股东会会议纪要中写明：李海玉说“临颖项目土地使用证在6月份才取得”。

其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者的合法权益应受法律保护。围绕当事人二审中争议的焦点问题，本院对本案的评析意见如下：

一、关于原审法院审理本案的程序是否合法的问题。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。本案中，超达公司、邢诗峰均不服郑劳人仲案字（2011）0084号仲裁裁决书，超达公司于2011年7月15日向原审法院起诉，邢诗峰于2011年7月18日向原审法院起诉，但在实体判决时将此两案并案作出同一判决，符合前述司法解释的规定，原审法院两次开庭审理本案，并不违反法律规定，故邢诗峰上诉称原审法院经过两次开庭审理，却在判决中称合并审理违反程序的理由不能成立，本院不予采纳。邢诗峰主张原审法院2011年9月29日组织双方当事人质证时只有书记员一人在场，原审合议庭组成人员未参加，经本院核查，2011年9月29日，原审法院审理本案的审判长吴瑞艳组织双方进行证据质证，有2份质证笔录予以证明，且超达公司委托代理人认可审判长吴瑞艳在场组织双方质证，邢诗峰未提交其他证据证明其该项主张，故对其该主张，本院不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。《民事诉讼法》规定，本案中，原审法院2011年9月29日组织双方进行证据交换和质证，2011年10月10日对案件进行开庭审理，在开庭笔录中邢诗峰并未提出进行司法鉴定，邢诗峰称其在开庭后向原审法院提交书面司法鉴定申请原审法院拒绝接收违反法定程序的理由，不符合前述司法解释的规定，故对其该上诉理由，本院不予采纳。2011年7月21日，邢诗峰向原审法院提交委托梁中华作为其代理人参与本案诉讼的授权委托书2份，授权委托书的委托权限中明确载明邢诗峰授予梁中华代为承认、放弃、变更诉讼请求的权限，梁中华在2011年10月10日原审法院开庭审理本案时当庭将诉讼请求变更，符合其委托权限，变更有效。邢诗峰在庭后又以委托代理人变更诉讼请求错误为由要求再次变更诉讼请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，故邢诗峰上诉称原审法院未准许其在庭后撤销委托代理人当庭变更诉讼请求的要求错误的理由，不能成立，本院不予采纳。综上，邢诗峰上诉称原审法院审理本案程序不合法的全部理由均不能成立，原审法院审理本案的程序符合法律规定。

二、关于邢诗峰主张超达公司违法解除劳动合同以及要求超达公司支付99446元经济赔偿金的要求是否合法有据的问题。

原审诉讼中，超达公司对邢诗峰提交的与超达公司董事长李海玉2010年2月17日谈话录音无异议，该录音中李海玉曾向邢诗峰提到“给你谈了之后，过了节之后，你看看你这个就不用去上班了，我先慢慢弄，你考虑考虑找更好的工作也行”，故据此能够认定超达公司法定代表人于2010年2月17日让邢诗峰待岗，超达公司于2010年3月13日以邢诗峰自2010年2月22日以来连续旷工为由解除与邢诗峰的劳动关系，违反了《劳动合同法》关于依法解除劳动合同的相关规定，构成违法解除劳动合同，原审法院认定本案双方协商解除劳动合同错误，故邢诗峰上诉称原审法院双方协商解除劳动合同错误的理由成立，本院予以采纳，应当认定超达公司2010年3月13日提前解除与邢诗峰的劳动关系违法。邢诗峰于2008年8月与超达公司建立劳动关系至2010年3月超达公司解除与邢诗峰的劳动关系，期间为1年7个月，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，超达公司应按2009年度郑州市在岗职工平均月工资的三倍标准，向邢诗峰支付4个月经济赔偿金即29832元（2486元/月×3×2月×2），原审法院对此认定有误，本院予以纠正，应当认定超达公司应向邢诗峰支付经济赔偿金的数额为29832元，邢诗峰关于经济赔偿金诉讼请求的过高部分，因缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于邢诗峰要求超达公司支付拖欠工资360914元是否应予支持的问题。

首先，邢诗峰要求超达公司还应向邢诗峰支付拖欠工资360914元的上诉请求，超出了其一审请求的130893元范围，对超出部分，本院在本案中不予处理。

邢诗峰认可超达公司每月向其发放的工资额为35000元，按此数额计算一年为420000元，正好是双方约定的第一年年薪600000元的70%，这与超达公司《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》、《绩效考核制度》、《薪酬管理制度》、《关于年薪制员工薪资发放的通知》中关于超达公司年薪制员工的年度工资70%平分到月度发放、30%作为年度绩效工资发放的规定相符，也与邢诗峰提交的其与超达公司董事长李海玉2010年2月17日谈话录音中李海玉对邢诗峰说：“你是拿年工资的，一般都要考核，是不是这样？”、邢诗峰答：“你说吧”的问答内容能够相互印证，因此，原审法院采信超达公司《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》、《绩效考核制度》、《薪酬管理制度》、《关于年薪制员工薪资发放的通知》，认定邢诗峰年薪70%平分到月度发放、30%作为年度绩效工资发放，邢诗峰对此事实明知合法有据，故邢诗峰上诉称原审法院原审法院采信超达公司《关于实施绩效考核制度、薪酬管理制度的通知》、《绩效考核制度》、《薪酬管理制度》、《关于年薪制员工薪资发放的通知》错误的理由，不能成立，本院不予采纳。

对于超达公司提交的河超字（2009）第001号《关于下发2009年度经营业绩目标的通知》文件，邢诗峰不予认可，并称该文件是超达公司为诉讼伪造，但其在诉讼中未提供相反证据予以反驳，且该文件与邢诗峰认可真实的豫超字（2010）第010号《人事任免书》中关于“邢诗峰未完成公司董事会制定的工作目标计划”的内容相一致，故原审法院采信超达公司河超字（2009）第001号《关于下发2009年度经营业绩目标的通知》文件，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，对该证据，本院亦予以采信。至于超达公司提交的2010年2月18日股东会会议纪要、股东会决议，因纪要中写明：李海玉说“临颖项目土地使用证在6月份才取得”，该会议纪要的形成日期早于超达公司2010年6月13日取得临颖项目国有土地使用证的日期，从时间上李海玉提前4个月能说明临颖项目取得土地使用证的时间有悖常理，不符合客观实际，故邢诗峰对该股东会会议纪要真实性的异议成立，对该会议纪要及股东会决定，本院不予采信。但根据超达公司河超字（2009）第001号《关于下发2009年度经营业绩目标的通知》文件，邢诗峰毕竟未能完成超达公司下达的2009年度经营业绩指标，其要求全额发放2009年度年薪的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院经核算认定超达公司未拖欠邢诗峰工资并无不当。故邢诗峰要求超达公司还应向邢诗峰支付拖欠工资的上诉请求，不能成立，本院不予采纳。

四、关于邢诗峰要求超达公司支付相关费用利息是否应予支持的问题。

《劳动合同法》中没有关于用人单位还要支付应赔偿违法解除经济赔偿金等费用利息的相关规定，因此，原审法院未支持邢诗峰要求超达公司支付相关费用利息的诉讼请求，并无不妥。

综上所述，邢诗峰的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求，本院予以支持。原审法院认定不清，适用法律不当，判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3512、3545号民事判决第一项、第三项，即“驳回河南超达置业有限公司的诉讼请求；”；“驳回邢诗峰的其他诉讼请求”；

二、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2011）开民初字第3512、3545号民事判决第二项为：“河南超达置业有限公司于本判决生效之日起十日内向邢诗峰支付经济赔偿金二万九千八百三十二元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费十元，由上诉人邢诗峰负担五元，由被上诉人河南超达置业有限公司负担五元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  闫  明

                                             审  判  员  马婵娟

                                             代理审判员  张林利

                                             二〇一三年十月八日

                                             书  记  员  李  扬