梁高潮贪污一案一审刑事判决书

公诉机关河南省新密市人民检察院。

被告人梁高潮，男，1955年11月9日出生。

辩护人刘克锋，河南大公匡法律师事务所律师。

新密市人民检察院以新密检刑诉〔2013〕438号起诉书，指控被告人梁高潮犯贪污罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新密市人民检察院指派检察员王新民出庭支持公诉，被告人梁高潮及其辩护人刘克锋到庭参加诉讼。现已审理终结。

新密市人民检察院指控，2010年6月，新密市商业局郑州办事处按照新密市人民政府的指导意见，对新密市商业局郑州办事处危房立项改造。后该办事处同郑州大地置业有限公司签订（“桃源新时代新城”项目）协议，约定由新密市商业局郑州办事处与相关住户签订拆迁补偿安置协议，约定由郑州大地置业有限公司全额出资拆旧建新，且房屋建成后乙方按每平方6200元人民币的价格支付给甲方资金。经郑州大地置业有限公司的实际控股人郭某某同意，并提供郑州大地置业有限公司的空白收据给新密市商业局郑州办事处，该办事处分别于2010年11月2日、2010年11月3日、2010年11月23日、2011年6月17日、2011年6月21日，以拆迁安置房户先交5万元人民币可以优先选择房源的名义，收取了孙晓歌、桑芙蓉、马留伟、李俊晓、王阳湖、吕韧、新密市青屏宾馆有限公司7家共35万元人民币的选房订金，并由新密市商业局郑州办事处保管、支配。时任新密市商业局郑州办事处主任梁高潮先后以白条支出的形式将35万元人民币全部支出。但虚假支出部分如下：

被告人梁高潮利用担任新密市商业局郑州办事处主任的职务便利，编造各种理由虚假支出35万元选房订金中的13万元人民币据为己有：

（1）被告人梁高潮于2010年1月6日以“开发费用”名义骗取的2万元人民币据为己有（称给张某某）；

（2）被告人梁高潮于2011年7月29日以“协调查处停工作”的名义，骗取2万元人民币据为己有（称给李某某、卜某某）；

（3）被告人梁高潮于2011年元月23日以“新密办事”名义支取2万元、于2011年元月21日、元月26日、元月27日通过打白条，以“春节用”的名义四次共支取5.2万元人民币，用于支付购买自用的胰岛素泵的费用和谎称给张某某2万元；

（4）被告人梁高潮于2011年4月1日以打白条形式支取2.915万元人民币，并虚构送给郑州市二七区法院执行局的吕某某2万元人民币、送给郑州市二七区大学路办事处副书记郭某某0.2万元人民币、送给新密市商业局原副局长赵保国的弟弟0.2万元人民币，共骗取2.4万元人民币据为己有；

（5）被告人梁高潮于2011年7月7日、7月12日，虚构分别付给张某某的名义骗取0.2万元和给郑州市二七区法院执行局周某的名义骗取0.2万元，据为己有；

（6）被告人梁高潮于2011年7月6日从熟人梁某某处以个人名义借款1万元人民币，用于个人消费支出，其后于2011年10月25日让新密市商业局郑州办事处出纳刘某某用办事处的1万元人民币还给了梁某某；

被告人梁高潮为隐瞒真相，购买虚开了3张面额共计35万元人民币发票，交给新密市商业局郑州办事处出纳刘某某，欲让刘某某将35万元人民币的白条销毁并用3张虚开发票入账。但至案发，刘某某未把35万元人民币的白条销毁。被告人梁高潮于2013年7月7日被传唤到案。

为支持上述指控，公诉机关当庭出示了被告人梁高潮在侦查机关的供述，证人张某某、刘某某、郭某某等人证言，房屋面积确认书、拆迁安置协议、补充协议书，新密市商业局郑州办事处会议记录等证据。

公诉机关认为被告人梁高潮身为国家工作人员，在担任新密市商业局郑州办事处主任期间，侵吞、骗取公款13万元人民币据为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（一）项的规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

被告人梁高潮对其支出3.2万元钱款购买自用的胰岛素泵的事实不持异议，但对起诉书指控的其余支出款项有异议，认为其并未占为己有，对起诉书指控的钱款性质有异议，认为该35万元选房订金属于郑州大地置业有限公司，并非公款，其不构成贪污罪。

被告人梁高潮的辩护人辩称：

1、起诉书指控被告人构成贪污罪的犯罪客体不存在，郑州大地置业有限公司与新密市商业局郑州办事处协商以优先选房的名义收取拆迁安置户的建筑差价款35万元的性质是属于大地公司所有，不属于公共财产。

2、起诉书指控被告人梁高潮贪污13万元，被告人梁高潮除花费32000元购买胰岛素泵外，其余的款项已全部用于工作所需，其并未非法占为己有。

3、起诉书指控被告人梁高潮利用职务之便，侵吞、骗取公款13万元人民币据为己有，缺乏事实和法律依据，证据不足，因此该项指控不能成立。

经审理查明，2010年年初，新密市商业局郑州办事处（以下简称办事处）拟对其位于郑州市大学路77号的房屋进行集资改造，拆除重建。后经新密市人民政府研究确定，原则同意对办事处拥有的房产进行危房改造后予以拍卖处置。2010年6月21日，办事处与郑州大地置业有限公司（以下简称大地公司）签订《项目合作协议书》，由办事处负责协调将其所拥有的郑州市大学路77号的地块、河南省交通厅公路工程局第三工程处家属楼所处的大学路76号地块、桃园路与大学路交叉口的二七区焦家门村部分地块的土地使用权过户给大地公司，由大地公司全额出资承建。办事处同时负责协调全部土地上现有居民的拆迁安置工作，负责办理房产开发项目的报建、报批手续，并最终取得面积2816平方米的新建住宅。大地公司负责工程项目的全部投资，承担项目报批报建及土地过户的相关费用，承担全部拆迁安置户的过渡费用，承担土地使用税。2010年6月27日，办事处与大地公司签订《协议书》，约定大地公司全额出资拆旧建新，房屋建成后大地公司按每平方6200元的价格支付给办事处，由办事处上交新密市人民政府。2010年年底，时任办事处主任的被告人梁高潮安排办事处会计张某某、出纳刘某某以收取选房订金的名义向部分拆迁户收取现金35万元用于办事处使用。随后，被告人梁高潮采取白条支出的形式将该35万元全部支出使用，并利用自身职务上的便利，在经手该款项过程中，将其中11万元据为己有。事后，被告人梁高潮为隐瞒真相，购买虚开了3张共计面额为35万元的发票交给办事处出纳刘某某入账。被告人梁高潮于2013年7月7日被传唤到案。

（1）被告人梁高潮于2010年1月6日以“开发费用”名义白条支出，称给张某某2万元用于办理危房鉴定，从中骗取2万元据为己有。

（2）被告人梁高潮于2011年7月29日以“协调查处停工用”名义白条支出，称给翰林世家住户李某某、卜某某用于处理停工事宜，从中骗取2万元据为己有。

（3）被告人梁高潮于2011年1月21日、1月23日、1月26日、1月27日，以“春节用”名义白条支出共计5.2万元，将其中3.2万元骗出用于本人购买胰岛素泵。

（4）被告人梁高潮于2011年4月1日以“费用”名义白条支出，称送给吕某某2万元、送给郭某某2千元、送给赵保国的弟弟2千元，从中骗取2.4万元据为己有。

（5）被告人梁高潮于2011年7月7日以“张局用”名义白条支出2千元，于2011年7月12日以“去法院用”名义支出2千元，称分别送给张某某、周某，从中骗取4千元据为己有。

（6）被告人梁高潮于2011年7月6日借梁保菊现金1万元，后梁保菊于2011年10月25日持条找到办事处出纳刘某某，刘某某根据被告人梁高潮的安排为梁高潮个人还款1万元，并从该35万元款项中列支。

上述事实，有经法庭审理查明属实的下列证据予以证实：

1、被告人梁高潮供述，证实新密市商业局郑州办事处以拆迁安置房户先交5万元人民币可以优先选择房源的名义，收取了孙晓歌、桑芙蓉、马留伟、李俊晓、王阳湖、吕韧、新密市青屏宾馆有限公司7家共35万元人民币的选房订金，并由新密市商业局郑州办事处保管、支配。其于2010年1月左右，从该35万元中支取2万元给张某某作为危房鉴定的协调费用，但张某某未给其出具任何手续；2011年7、8月份，因施工噪音大，翰林世家小区的住户闹事阻碍施工，为保证施工顺利进行，其给了带头闹事的李某某、卜某某各1万元；2011年1月21日、1月23日、1月26日、1月27日，其以“春节用”名义白条支出共计5.2万元，将其中3.2万元用于自己购买胰岛素泵，另2万元给了当时的新密市商业局局长张某某，张某某于2013年2月4日予以退还；其于2011年4月1日以“费用”名义白条支出29150元，其中2万元送给了二七区人民法院工作人员吕某某，2000元送给了郑州市大学路办事处副书记郭某某；其于2011年4月30日以“给主任贰仟元”名义白条支出2000元，给了当时已退休的主管郑州办事处的商业局副局长赵保国弟弟2000元；其于2011年7月7日以“张局用”名义白条支出2000元给张某某；其于2011年7月12日以“去法院用”名义白条支出2000元，送给郑州市二七区人民法院工作人员周某；其于2011年7月6日以个人名义向梁某某借款1万元，后来其让办事处出纳刘某某从办事处财务上支出1万元还给了梁某某。

2、证人张某某证言，证实被告人梁高潮未参与协调处理危房鉴定一事，其也从未收取梁高潮任何钱款。

3、证人张某某（原新密市商业局局长，党委书记）证言，证实其从2009年至今，从未从驻郑办事处领取过任何费用，也从未收取过被告人梁高潮任何款物。后从其妻子处得知在其妻生病期间梁高潮看望其妻子时给了5000元，其将该5000元给了原新密市商业局纪委书记陈某某，陈某某已于2013年春节前后退给了被告人梁高潮。

4、证人周某、吕某某、郭某某、李某某、卜某某证言，证实其从未收取过被告人梁高潮任何钱款，也从未收取过驻郑办事处其他工作人员的任何钱款。

5、证人梁某某证言，证实被告人梁高潮于2011年7月6日以个人名义向其借款1万元人民币，后驻郑办事处出纳刘某某通知其到驻郑办事处，给其1万元人民币作为还款。

6、证人郭某某（郑州大地置业有限公司实际出资人）证言，证实郑州大地置业有限公司与新密市商业局郑州办事处签订（“桃源新时代新城”项目）协议，约定由驻郑办事处负责与被拆迁户商谈拆迁问题，并负责办理“桃源新时代新城”项目的各类手续，所需费用均由郑州大地置业有限公司支出。被告人梁高潮及驻郑办事处工作人员确实帮助协调，但所需的各类费用均由大地公司支出。驻郑办事处的危房鉴定是由其托人办理，被告人梁高潮并未参与。其并不知道驻郑办事处收取了35万元选房订金。驻郑办事处收取每户5万元，七户共计35万元选房订金，是从驻郑办事处与拆迁户约定的每平方米增收2000元款项中抵扣，并非其公司收益，驻郑办事处所收取的35万元属于驻郑办事处资产，并由驻郑办事处管理、支配，与其公司没有关系。

7、证人刘某某（新密市商业局驻郑办事处出纳）证言，证实其与会计张某某将收取的35万元选房订金按被告人梁高潮的安排支取走，每花一笔钱由其或是梁高潮、张某某起草白条，由被告人梁高潮签字，2013年年初，被告人梁高潮交给其3张面额共计35万元的人民币发票，让其将35万元人民币的白条销毁并用3张虚开发票入账。但至案发，其未将35万元人民币的白条销毁。

8、证人张某某（新密市商业局驻郑办事处会计）证言，证实，证实其与出纳刘某某将收取的35万元选房订金按被告人梁高潮的安排支取走，每花一笔钱由其或是梁高潮、刘某某起草白条，由被告人梁高潮签字，其不知道梁高潮把钱花到什么地方了。

9、证人陈某某（新密市商业局常务副局长）证言，证实2013年2月4日，张某某将2万元退给了梁高潮。

10、现金出纳刘某某提供的会计资料，证实35万元的选房订金款项均为被告人梁高潮领取。

11、办事处与郑州大地置业有限公司签订的项目合作协议书，证实双方约定，由新密市商业局郑州办事处负责协调项目的报建、报批手续，费用由郑州大地置业有限公司承担。

12、办事处与拆迁户签订的协议书和补充协议书，，证实办事处向拆迁户按每平方2000元收取建设成本费。

13、新密市人民政府办公室文件，新密市机构编制委员会文件，新密市商业局郑州办事处税务登记证、企业法人营业执照、国有资产产权登记证，证实驻郑办事处为国有企业，依法占有、使用国有资产。

14、新密市商业总公司文件，证实被告人梁高潮于2009年3月20日被任命为新密市商业局驻郑州办事处主任。

15、到案经过，证实了被告人梁高潮于2013年7月7日被新密市人民检察院传唤到案。

16、户籍证明，证实了被告人梁高潮系成年人，应当负刑事责任。

本院认为，被告人梁高潮身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取公款11万元，其行为已构成贪污罪。新密市人民检察院指控被告人梁高潮犯贪污罪，罪名成立，本院予以支持。

关于被告人梁高潮及其辩护人辩解辩称新密市商业局郑州办事处以优先选房的名义收取的拆迁安置户的35万元的选房订金是属于大地公司所有，不属于公共财产，起诉书指控被告人构成贪污罪的犯罪客体不存在，被告人梁高潮不构成贪污罪的辩解辩护意见，经查证，证人郭某某、刘某某、张某某的证人证言，办事处与大地公司签订的项目合作协议书、办事处与拆迁户签订的协议书等证据能够证实，办事处以收取选房订金的名义，以盖有大地公司印章的收据所收取的35万元，并非大地公司主动委托办事处收取，而是被告人梁高潮主动提出以大地公司名义收取，并要求从办事处拟收取的拆迁户建设成本费中予以抵扣，该款收取后，一直由办事处控制、支配，该笔款项在性质上不属于大地公司收益，而应认定为办事处控制下的公款。被告人梁高潮将该款项全部白条列支并用购买虚开的发票冲账，并利用职务便利将其中部分款项据为己有，其行为符合刑法所规定的贪污罪构成要件，因此，对被告人及其辩护人的该辩解辩护意见，本院不予采信。

关于被告人梁高潮及其辩护人辩称被告人梁高潮给了原新密市商业局局长张某某2万元的辩解辩护意见，经查证，被告人梁高潮供述于2011年1月给了原新密市商业局局长张某某2万元，证人陈某某证实张某某于2013年2月4日将2万元退还给梁高潮，被告人梁高潮供述其后将包括该2万元在内的现金交办事处作为拆迁过渡费，办事处提供收据证实收到梁高潮所交的拆迁过渡费，该2万元被告人梁高潮并未据为己有，故对起诉书指控的该2万元贪污事实，本院不予认定；对被告人及其辩护人的该辩解辩护意见，本院予以采信。

关于被告人梁高潮及其辩护人辩称被告人梁高潮除花费32000元购买胰岛素泵外，其余的款项已全部用于工作所需的辩解辩护意见，经查证，被告人梁高潮从2010年2月至2012年2月期间，先后多次以打白条形式将收取的35万元选房订金全部支出，谎称给了张某某2万元，李某某、卜某某各1万元，吕某某2万元，郭某某0.2万元，赵保国弟弟0.2万元，张某某0.2万元，周某0.2万元，给了梁保菊1万元用于还个人欠款。经核对涉案证人，证人张某某、梁保菊、张某某、周某、郭某某、卜某某、吕某某、李某某均予以否认。办事处出纳刘某某处则保管由被告人梁高潮白条支出的全部证据，被告人梁高潮自己单独经手支出的上述款项不能说明去向，应视为其本人据为己有。因此，对被告人及其辩护人的该辩解辩护意见，本院不予采信。

被告人梁高潮所犯贪污罪行，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的法定刑幅度内量刑处罚。

依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第（一）项，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人梁高潮犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月7日起至2023年7月6日止。）

二、责令被告人梁高潮对其违法所得予以退赔。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。

                                             审  判  长  李向阳

                                             审  判  员  韩军营

                                             人民陪审员  曹  霖

                                           二〇一三年九月十七日

                                             书  记  员  马  玲