原告南阳市卓城建设工程有限公司与被告邓自强为建设工程合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）：南阳市卓城建设工程有限公司。

法定代表人：杨玉龙，男，该公司经理。

委托代理人：梁成群，男，河南定信律师事务所律师。

委托代理人：张永国，男，该公司员工（特别授权）。

被告（反诉原告）：邓自强，男，生于1966年1月15日，汉族，农民，住南阳市卧龙岗街道办事处宛西社区紫荆园小区。

委托代理人：靳义栓，男，河南菊城律师事务所律师。

委托代理人：王平，男，河南宛英律师事务所律师（特别授权）。

原告南阳市卓城建设工程有限公司与被告邓自强为建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年5月14日、2012年7月5日、2012年12月20日公开开庭进行了审理，原告南阳市卓城建设工程有限公司委托代理人梁成群、张永国，被告邓自强及其委托代理人靳义栓、王平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2011年2月24日，我公司与被告就内乡县大成路“东湖家园”13号住宅楼建设事宜达成工程项目承包合同，双方约定“由乙方（被告）以690元/平方米价格包死（即达到竣工验收合格），工期135天•••••••”，施工前期，被告尚能精心组织施工，后期由于管理不善，致使工程延期停工，虽经我公司多次催促，被告一直不见面，也不组织施工，我公司无奈之下，被迫重新组织人员施工，经核算，我公司实际垫付被告工程款2622610.50元。被告不守信用，长期无故拖延施工且以自己的行为表明不愿履行合同，我公司已于2012年2月21日依法向被告送达解除合同通知书。为维护我公司合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、确认解除合同有效；2、被告返还垫支工程款2589610.50元；3、鉴定费33000元及案件诉讼费由被告负担。

被告辩称：我与原告签订《工程项目承包目标责任书》属实，但我无建筑资质，根据《建筑法》及最高法的司法解释，该目标责任书为无效合同，且目标责任书中约定的690元/平方米并非包死价，也无约定135天的工期，根据国家有关规定，原材料及人工费上涨部分应由原告负担，原告诉请无事实依据，应按我已建工程量实际工程造价进行核算，故要求驳回原告诉请。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、工程项目承包目标责任书一份，以证明原告将东湖家园13号楼以690元/平方米的包死价格承包给被告的事实。

2、东湖家园13号楼工程进度表一份，以证明有效工期为135天的事实。

3、内乡县人劳局劳动保障监察大队收条一份，以证明为被告垫支农民工工资35万元的事实。

4、凭证一份，以证明被告拖欠刘朝胜钢筋款292650元已由原告垫付的事实。

5、证明一份及收据三十三份，以证明原告垫付被告拖欠水泥款75320元的事实。

6、证明一份，以证明被告欠塔吊租赁费及安装费60000元由原告垫付的事实。

7、欠条二份，以证明被告拖欠琉璃瓦材料款48000元由原告垫付的事实。

8、证明一份，以证明被告拖欠钢管租赁费96000元由原告垫付的事实。

9、结算清单一份，以证明被告拖欠混凝土搅拌站拆装、进出场及租赁费53000元由原告垫付的事实。

10、南阳正昌工程造价咨询公司宛正昌基审字（2012）第031号审核报告，以证明被告未完成工程造价1019150.15元及由原告垫支的事实。

11、工程原材料供应合同一份，以证明原材料由被告自行采购，梁立新系被告司机的事实。

12、谢国雷证言一份，以证明被告拖欠谢国磊安装排烟材料费及人工费4800元由原告垫支的事实。

13、李伟平收据一份，以证明原告替被告垫支7000元电费的事实。

14、熊xx证明一份，以证明原告替被告垫支87142元防水墙费用的事实。

15、欠条一份，系被告出具，金额114000元，以证明原告替被告垫支拖欠邓立晓材料款的事实。

16、凭条一份，金额25000元，以证明被告拖欠李洪工资款已由原告垫支的事实。

17、地下室地坪结算清单一份，以证明被告拖欠符中月12000元工程款由原告垫支的事实。

18、证明一份（附发票），以证明原告替被告垫支水电检测综合费12000元的事实。

19、13号楼后期维修日记一份，以证明原告垫支维修费6520元的事实。

20、范晓华证明一份，以证明原告替被告垫支工程资料管理费19200元的事实。

21、13号楼2012年5月至7月行管人员工资清单一份，以证明原告为被告垫支行管人员工资45000元的事实。

22、13号楼水电结算清单一份，以证明原告替被告垫支水电工程款43000元的事实。

23、借条一份，金额4095元，以证明原告替被告垫支板瓦、挡板瓦等材料的事实。

24、借条一份，系被告书写，金额200000元，以证明被告向原告借款的事实。

25、南阳正昌工程造价咨询公司宛正昌基审字（2012）第69号审核报告一份，以证明13号楼总建筑面积及按合同造价金额为5475971元的事实。

26、证明一份，以证明按国家有关部门规定，应扣除被告工程总造价3%的保修金。

27、鉴定费票据三张，金额33000元，以证明原告支出鉴定费的事实。

被告为支持其辩称，向本院提交如下证据：

1、工程项目承包目标责任书一份，以证明该合同并非包死合同，合同也并无135天工期的事实。

2、工程原材料供应合同，以证明原材料供应由原告负责的事实。

3、钢材买卖合同，以证明钢材由原告供应。

4、解除合同通知书，以证明原告单方强行终止合同的事实。

5、对13号楼下一步工作的处理意见一份，以证明原告要求被告对原材料及工人工资上涨负责，被告未签字，导致原告单方解除合同。

6、内乡县东湖家园13号楼停工待料报告一份，以证明被告因待料而造成损失449161元的事实。

7、河南省住房和城乡建设厅、河南省发展和改革委员会[豫建设标（2011）5号]文件一份，以证明定额人工费调整为53元/日的事实。

8、《内乡项目支付款情况表》一份，以证明材料差价的事实。

9、工程预算书一份，以证明被告遗留工程造价为511880.60元的事实。

10、内乡大城相府13号、14号、17号楼结算清单表一份，以证明材料费及人工费上涨的事实。

对原、被告双方提交的证据认证如下：对原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，对证明方向有异议，异议认为690元/平方米并非包死价，本院认为此承包目标责任书系双方当事人的真实意思表示，应作为有效证据使用。对证据2有异议，异议认为工程进度限于主体工程，不包括装饰装修，本院认为此证据明确约定了工程进度时间，且有被告的签名，应作为有效证据使用。对证据3，被告不持异议，本院作为有效证据使用。对证据4，被告有异议，异议为已经通过原告转账支付18万元，下欠只有112650元，本院认为此证据系被告亲笔书写，与本案直接关联，且被告未能对其异议提供证据予以证实，故对此证据应作为有效证据使用，对证据5、6、7、8被告无异议，本院作为有效证据使用。对证据9，被告有异议，认为仅借用设备一个月，本院认为被告认可设备租赁的事实，故对此证据作为有效证据使用。对证据10，被告有异议，认为其已施工部分不应计入未完工程项目，未完成工程造价应为511880元，被告在本院指定的期间未递交重新鉴定申请及交纳鉴定费，仅向本院递交了异议书，本院认为此审核报告系本院经得被告同意，委托专业的、合法的、权威的鉴定机构作出，合法、有效，应作为有效证据使用。对证据11，被告有异议，认为原材料供应合同签订时是原告让其与建设单位签订，事实应为原材料由原告采购，本院认为，被告认可其司机代表原告签字采购原材料的行为，且双方对证据的真实性不持异议，故对此证据应作为有效证据使用。对证据12、13、14，被告有异议，认为证人不能到庭作证，且证据上无被告的签字，为无效证据，本院认为，证人不能到庭作证，且被告不予认可，原告也无其它有力的证据证实为被告垫付的事实，故对此三份证据不作为有效证据使用。对证据15、16，被告对其真实性不持异议，对其证明方向有异议，异议为此二份证据原告已经出示过，属于重复举证，本院认为，原告出示的此二份证据，并无重复，且被告认可，应作为有效证据使用。对证据17，被告无异议，本院作为有效证据使用。对证据18、19，被告有异议，认为此二笔费用不该由其负担，本院认为，证据18中的所附发票，本院无法界清13号住宅楼的水电检测费用，原告也未提交此项费用应由被告负担的依据，故对此证据证明力不予支持，对证据19，原告并无其他证据证实此项费用已由其垫付及应由被告负担的事实，故对此证据不作为有效证据使用。对证据20，被告对金额有异议，认为当时双方约定16000元，本院认为被告认可此项费用，但其不能提供证据支持其异议，故本院对此证据作为有效证据使用。对证据21，被告有异议，认为原告已与其解除合同，此笔费用与其无关，本院认为，行管人员的工资应属企业的管理费用，此项管理费应在工程总造价中列支，原告的此项诉请属于重复列支，故对此证据，不作为有效证据使用。对证据22，被告不持异议，本院作为有效证据使用，对证据23，被告有异议，认为借材料属实，还的材料无法确认，本院认为，被告认可借材料的事实，本院对此证据作为有效证据使用。对证据24，被告对其真实性无异议，对证明方向有异议，认为此笔款项用于14号、17号楼的施工，与本案无关，本院认为，被告虽认可此笔借款，但此笔借款的日期为2010年8月20日，原告的此项证据不能证实与本案有关，故不作为有效证据使用。对证据25，被告对证明方向及有效性持有异议，本院认为，此证据系专业的、合法的、权威的鉴定机构作出，应作为有效证据使用。对证据26，被告有异议，认为原告已与其解除合同，且其无资质，也无资格承担此项保修费用，本院对此证据参考使用。对证据27，被告对其真实性无异议，本院作为有效证据使用。对被告提交的证据1，原告对其真实性无异议，对其证明方向有异议，认为合同规定的690元/平方米为包死价，工期为135天，本院认为双方对此证据真实性均不持异议，故作为有效证据使用。对证据2，原告对其证明方向有异议，异议为合同上名称虽然是卓城公司，但是由被告代签，事实上是由被告与供货方结算，本院认为双方对其真实性均不持异议，应作为有效证据使用。对证据3，原告有异议，异议为钢材公司不了解被告，公司盖章系担保行为，本院认为双方对其真实性均不持异议，应作为有效证据使用。对证据4、5，原告无异议，本院作为有效证据使用。对证据6，原告有异议，异议为无双方签字，本院认为此证据系被告单方以原告名义向房地产开发公司作出的报告，真实性无法查实，故不作为有效证据使用。对证据7，原告对其真实性不持异议，对证明方向有异议，认为690元/平方米为包死价，本院对此证据参考使用。对证据8，原告有异议，认为此证据系原告与房地产开发公司结算，不能证实材差为86元/平方米，且工程开发单位并未执行。本院对此项证据参考使用。对证据9，原告有异议，异议认为南阳正昌造价咨询公司并未在“工程预算书”上加盖公章，本院认为此证据与宛正昌基审字（2012）第031号审核报告有冲突，且正昌造价咨询公司并未加盖公章，故对此不作为有效证据使用。

案件审理过程中，被告邓自强向原告提起反诉，请求1、依法确认双方签订的《工程项目承包目标责任书》无效；2、依法确认被反诉人南阳市卓城建设工程有限公司收取的504000元的贷款利息无效；3、判令反诉被告支付拖欠工程款1200401.89元；4、反诉被告归还工地施工设备。

反诉原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、南阳正昌工程造价咨询有限公司宛正审核字（2012）第070号、第071号审核报告各一份，以证明反诉原告已建13号楼工程造价为5917001.16元的事实。

2、民工工资发放清单一份，以证明反诉被告实际发放农民工工资328260元的事实。

3、内乡县科达实验检测有限公司检验报告一份，以证明反诉原告前期施工的工程系合格工程的事实。

4、“欠条”一份，以证明应从反诉被告拨付的500多万元工程款中扣除55000元。

5、“凭条”一份，以证明反诉原告拉走反诉被告设备的事实，但凭条中“另壹台属公司资金购买”不属实。

6、“收条”一份，以证明反诉原告以支付的外保温80000元人工费应从反诉被告已付的500多万元工程款中扣除。

7、反诉被告不应收取反诉原告利息凭条十张，以证明反诉被告非金融机构，无权向自然人收取利息，且利率约定为月息三分五，利率超过法律规定为违法行为。

反诉被告辩称：反诉原告诉请第一项不应支持，应由法院认定，反诉原告请求第二项要求确认我公司收取利息无效不正确，第三项中，反诉原告的损失非我公司造成，与我公司无关，此项诉请无法律依据，反诉请求第四项，我公司并未扣押其工程设备，其具体设备是什么我公司不知情，更不存在返还的问题。

反诉被告为支持其辩称，向本院提交如下证据：

1、收据六张，金额479000元，以证明应该由反诉原告个人承担的利息实际已由反诉被告垫支的事实。

2、农民工工资发放清单一份，以证明反诉被告替反诉原告垫支农民工工资328260元及内乡县人劳局罚款9980元的事实。

对反诉原、被告提交的证据认证如下：对反诉原告提交的证据1，反诉被告有异议，异议为证据为无效证据，审核报告内容不真实，双方已确定690元/平方米为包死价，反诉原告不应套取国家定额计算其工程造价，本院认为，此证据虽系专业、合法、权威的鉴定机构作出，但其依据目前市场价格作出的工程量造价有悖双方当时签订工程承包目标责任书的真实意思，故对此证据不作为有效证据使用，对证据2，反诉被告对其真实性有异议，认为其公司出具的是真实的，本院经核实，此证据与反诉被告出示的证据相吻合，本院作为有效证据使用，对证据3，反诉被告持有异议，认为此证据只能说明一个工程主体的合格，不代表工程竣工验收合格，本院对此证据参考使用，对证据4、5，反诉被告无异议，本院作为有效证据使用。对证据6，反诉被告认为与其公司无关，本院经核实，此笔劳务费已由反诉原告支付，包含在反诉被告已拨付的500多万工程款中，故对此证据作为有效证据使用。对证据7，反诉被告有异议，异议为：反诉原告向银鼎投资公司贷款，由我公司（以员工张永国名义）担保，反诉原告未及时还款，银鼎公司扣我公司利息，故我公司应当收取反诉原告利息。本院认为，反诉原告借款的事实，双方均予以认可，本院对此证据参考使用，对反诉被告提交的证据1，反诉原告称不知情，本院认为，此证据上明确载明收取的系反诉原告应支付的利息，本院作为有效证据使用。对证据2，被告无异议，本院作为有效证据使用。

根据上述有效证据，结合双方当事人的陈述、调查笔录及庭审情况，本院确认以下案件事实：2011年2月24日，原、被告双方就内乡县城大成路“东湖家园”13号住宅楼建设事宜达成工程项目承包目标责任书，责任书明确约定了双方的权利及义务，该合同（原告为甲方，被告为乙方）约定主要内容如下：第一条第四项：承包形式为包工包料；第三条第一项：按照甲方与建设单位签订的施工合同工期，有建设单位签证可以顺延工期；第八条：所有材料均由乙方采购供应；第十一条：乙方所承包的工程项目，坚持盈亏自负的原则，并按照690元/平方米进行承包（不含营业税、个人所得税及大合同和补充协议让利的优惠数额），工程发生的其他费用全部由乙方承担；2011年3月15日，原、被告双方又签订了“东湖家园13号楼施工进度计划”，双方约定了主体工程工期为135天。施工前期，被告尚能精心组织施工，后期由于管理不善，致使工程延期停工，原告多次催促其施工，被告一直无动于衷，2012年2月13日，原告又向其发出复工通知，要求其在2012年2月15日前复工，但被告仍未组织人员重新施工，2012年2月21日，原告经河南省南阳市圣智公证处公证，将《解除合同通知书》留置送达给被告，决定解除《工程项目承包目标责任书》，并于2012年2月28日向本院提起诉讼，要求依法解除原、被告签订的工程项目承包合同，被告返还原告垫支的工程款400000元。后原告变更诉讼请求，要求确认原告解除合同有效，被告返还原告工程款2589610.50元，鉴定费33000元。案件审理过程中，被告提起反诉，要求依法确认双方签订的工程项目承包目标责任书无效，确认被反诉人收取的504000元贷款利息无效，请求判令被反诉人支付拖欠的工程款1200401.89元，请求被反诉人返还其工地设备。

经查明，被告在对“东湖家园”13号住宅楼施工期间，因雇佣大量民工，拖欠农民工工资328260元，2012年5月内乡县人劳局劳动保障监察大队，督促原告支付拖欠的农民工工资，并于2012年6月25日对原告进行处罚，罚款9980元。被告在施工期间拖欠刘朝胜钢筋款292650元、拖欠水泥款75320元、拖欠塔吊租赁费及安装费60000元、拖欠琉璃瓦等材料款48000元、钢管租赁费96000元、拖欠混凝土搅拌站拆装、进出场及租赁费53000元、拖欠邓立晓材料款114000元、李洪工资款25000元、符中月工程款12000元、工程资料管理费19200元、水电工程款43000元、板瓦、挡板瓦材料款4095元，以上项目及金额1180505元由原告代被告垫付。原告于2012年2月28日向本院申请对被告承建的“东湖家园”13号住宅楼未建工程部分的工程量价值进行评估，本院征得被告同意，委托南阳正昌工程造价咨询有限公司鉴定，2012年5月2日，该公司作出宛正昌基字（2012）第031号审核报告，认定被告承建的13号住宅楼未建部分工程量工程造价为1019150.15元，被告对此审核报告不服，经本院主持调解，原告作出让步，同意在鉴定未建部分工程造价的基础上减少180000元，2012年7月5日庭审过程中，被告提出反诉，并于庭后向本院申请对其已做工程按2011年同期市场价进行价格评估，原告持有异议，也向本院提出申请，要求按合同价对13号住宅楼进行价格评估，本院委托南阳正昌工程造价咨询有限公司对双方提出的申请事项进行鉴定，2012年11月6日，该公司作出宛正审核字（2012）第069号审核报告，认定13号住宅楼建筑面积7199.40平方米，按合同造价为4967586元，地下室部分建筑面积1016.77平方米，按双方约定造价为508385元，遗留部分工程造价为1019150.15元。同日该公司作出宛正审核字（2012）第070号审核报告，认定13号住宅楼被告已建工程量造价市场价值为5756796.79元。2012年12月25日，该公司作出宛正审核字（2012）第071号审核报告，认定13号住宅楼被告已建工程量漏算项目造价市场价值为160204.37元。另查明，被告从原告处已领取款5270000元。原告方从被告处拉走搅拌机两台，原告方欠被告贷款现金55000元。被告邓自强无建筑资质。

本院认为：总承包人承包工程后，应当按照合同约定自建或者将除工程主体结构以外的工程分包给具备相应资质条件的施工单位。本案中，双方争议的焦点为：1、13号住宅楼以双方签订的合同价还是以市场价确定工程总造价？2、原、被告双方签订的《工程项目承包目标责任书》是否为有效合同？3、原告是否应当收取被告的504000元利息？原告在承包位于内乡县城大成路“东湖家园”13号住宅楼后，又违法分包给无建筑资质的被告承建，被告也在明知自己无建筑资质的情况下与原告签订《工程项目承包目标责任书》，以原告的名义对“东湖家园”13号住宅楼进行施工建设，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程•••••••与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本院认定原、被告双方于2011年2月24日签订的《工程项目承包目标责任书》为无效合同。故本院对原告请求依法确认解除合同有效的诉请不予支持。关于原告要求以合同价690元/平方米对工程量进行核算及被告辩称合同无效，应当按2011年同期市场价计算其工程量的问题，本院认为，双方签订的《工程项目承包目标责任书》虽然无效，但被告已按约定大部分履行了合同确定的义务，目标责任书第十一条明确约定“乙方（被告）所承建的工程项目，坚持自负盈亏的原则，并按照690元/平方米进行承包••••••”。被告作为工程承包方，应当熟悉建设工程项目行情，明知承包工程项目的风险，其要求以同期市场价来计算其已建工程量的价值有悖常理，显属不公，应当依照双方合同结算工程价款，故本院对被告此项辩称不予支持。本案中，“东湖家园”13号住宅楼地上建筑面积7199.40平方米，双方约定690元/平方米，合同造价4967586元，地下室部分建筑面积1016.77平方米，双方约定500元/平方米，双方约定造价508385元，两项金额合计：5475971元，其中被告遗留工程造价1019150.15元，实际施工工程量造价4456820.85元。另原告为被告实际垫付他人的材料费、租赁费、农民工工资及罚款、工程资料管理费、水电工程款等金额合计1180505元。原告要求被告返还其未建工程量造价1019150.15元，返还其垫付的各项工程费用支出1180505元，两项金额合计：2199655.15元理由正当，应依法予以保护，故本院对原告的此项诉请予以支持。关于原告要求被告返还其工程质量保修金164279元的诉请，本院认为，原告出示的证据不能证明其已为被告垫付工程保修金这一基本事实，故本院对原告的此项诉请不予支持。关于反诉原告要求确认反诉被告收取的504000元贷款利息无效的诉请，本院认为反诉原告的此项反诉请求与本案不属同一法律关系，且反诉被告并未从中谋取不当利益，故本院对反诉原告的此项诉请不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付拖欠其工程款1200401.89元的诉请，反诉被告仅认可其中的张永国经手的55000元贷款及两台搅拌机，对其它项目金额不予认可，反诉原告也未向本院提交证据支持其诉请，故本院仅支持反诉原告此项诉请的55000元，关于反诉原告要求反诉被告返还其工地施工设备的诉请，反诉被告仅认可拉走其两台搅拌机，对反诉原告诉称的扣押其它施工设备不认可，本院认为，反诉原告未向本院提交相关证据支持其诉请，且反诉被告不认可，故本院对反诉原告要求返还两台搅拌机的诉请依法予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项之规定，判决如下：

一、反诉原告邓自强与反诉被告南阳市卓城建设工程有限公司于2011年2月24日签订的《工程项目承包目标责任书》为无效合同。

二、被告邓自强在本判决书生效后十日内返还原告南阳市卓城建设工程有限公司垫支的工程款2199655.15元。

三、反诉被告南阳市卓城建设工程有限公司在本判决书生效后十日内返还反诉原告邓自强两台搅拌机。

四、反诉被告南阳市卓城建设工程有限公司在本判决书生效后十日内返还反诉原告邓自强贷款55000元。

五、驳回反诉原告邓自强要求反诉被告南阳市卓城建设工程有限公司支付拖欠工程款1145401.89元及要求依法确认反诉被告南阳市卓城建设工程有限公司收取504000元贷款利息无效的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费31500元，反诉费20000元、财产保全费5000元、鉴定费53000元，计109500元，由原告负担39500元，由被告负担70000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

                                             审 判 长  郭儒臻

                                             审 判 员  柳  锐

                                             审 判 员  庞彦粉

                                            二零一三年三月一日

                                             书 记 员  曹小东