上诉人林州市二建集团建设有限公司与被上诉人杨升强、胡忠新，原审被告谢佰庆、商丘市鹏宇建筑有限公司健康权纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）林州市二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。

法定代表人郭跃立，任该公司经理。

委托代理人卞德利，河南君盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）杨升强，男，1972年9月8日出生。

委托代理人李成德，河南京港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）胡忠新，男，1947年7月10日出生。

委托代理人安舜，河南宇博律师事务所律师。

原审被告谢佰庆，又名谢京礼，男，1969年9月16日出生。

委托代理人张炳宇，河南宇博律师事务所律师。

原审被告商丘市鹏宇建筑有限公司，住所地商丘市南京中路111号。

法定代表人孙贤放，任该公司经理。

委托代理人邓勤学，男，1969年11月18日出生。

上诉人林州市二建集团建设有限公司（原林州市二建建筑工程有限公司,以下简称林州二建）与被上诉人杨升强、胡忠新，原审被告谢佰庆、商丘市鹏宇建筑有限公司（以下简称鹏宇公司）健康权纠纷一案，原告杨升强于2012年12月4日诉至民权县人民法院，请求判令林州二建、胡忠新、谢佰庆、鹏宇公司赔偿其各项损失费用共计426416元。该院审理后于2013年4月17日作出（2012）民民初字第1812号民事判决后。林州二建不服提起上诉，本院于2013年7月22日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，上诉人林州二建委托代理人卞德利、被上诉人杨升强委托代理人李成德、被上诉人胡忠新及其委托代理人安舜、原审被告谢佰庆委托代理人张炳宇及原审被告鹏宇公司委托代理人邓勤学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年7月24日，被告胡忠新将民权县北关镇教师公寓工程承包给鹏宇公司，鹏宇公司对双方签订的承包合同不予认可，被告胡忠新于2011年10月16日又将同一工程承包给了林州二建，胡忠新与林州二建的代表人谢东聚就民权县北关镇教师公寓工程签订了承包协议。林州二建虽然与胡忠新签订了承包协议，但是并没有实际施工，而是合同签订人谢东聚又以8万元的转让费私自将该工程整体转包给谢佰庆。被告谢佰庆雇佣杨升强等人进行施工，约定工资天工每天150元。2012年4月1日，原告在六楼进行外粉工作过程中，支撑原告工作的支架突然落下，致使原告从六楼跌落到地上，被告胡忠新与被告谢佰庆将原告送至民权县人民医院进行抢救治疗。2012年7月14日，原告杨升强出院，住院治疗105天，共花去医疗费用80725.22元。杨升强之损伤经鉴定为二级伤残，属大部分护理依赖，后续治疗费用约需7240元。原告花费鉴定费2100元。原告治疗期间，被告谢佰庆为原告支付医疗费100500元。

另查明：2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元；2012年河南省农村居民人均消费性支出为5032.14元；2011年河南省建筑行业年平均工资为21851元。

再查明：原告杨升强被扶养人基本情况，女儿杨蒙蒙，1999年6月21日出生，儿子杨文豪，2003年3月26日出生；父亲杨家得，1950年10月17日出生，母亲王瑞芝，1951年1月22日出生，上述人员均为农业户口；原告杨升强有杨升信、杨超两个弟弟。

原审认为：公民享有生命健康权，禁止任何组织和个人侵害公民的生命健康权，侵害公民生命健康权的，应当承担民事赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告谢佰庆雇佣原告杨升强在其实际施工的的民权县北关镇教师公寓工地干活，双方之间形成劳务关系。原告杨升强在民权县北关镇教师公寓的六楼进行外粉工作时，由于缺乏相应的安全防护措施，支撑外粉工作的支架突然落下，致使原告跌落地上，摔成重伤，被告谢佰庆作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。被告谢佰庆虽辩称，原告与被告谢佰庆不存在雇佣关系,原告在受伤时是跟随刘万印干活，刘万印与原告之间存在雇佣关系，且民权县北关镇教师公寓工程的承包方是林州二建，被告谢佰庆只是该工地的负责人，但是被告谢佰庆并没有提交有效证据证支持其抗辩理由，虽然涉案工程是胡忠新和林州二建签订的施工合同，被告林州二建并没有实际施工，而是谢东聚以8万元的转让费私自将该工程整体转包给了谢佰庆，实际施工方是谢佰庆，原告的工资也是由谢佰庆发放，谢佰庆在事实上借用了林州二建的建筑资质，因此被告谢佰庆的抗辩理由不能成立，法院不予支持；被告胡忠新作为发包人，将工程发包给了具有建筑资质的林州二建，胡忠新与原告不存在劳动关系，被告胡忠新的抗辩理由成立，法院予以支持；林州二建与被告签订了民权县北关镇教师公寓工程承包协议书，但实际施工方却是谢佰庆，林州二建是以一种默认的方式让被告谢佰庆借用了其建筑资质，林州二建存在过错，应当与谢佰庆承担连带赔偿责任；关于林州二建的抗辩，林州二建并没有提供证据，其抗辩理由不能成立，法院不予支持；关于原告要求被告鹏宇公司承担连带赔偿责任的诉请，因被告鹏宇公司与被告胡忠新的建筑工程承包合同实际上已经被废止，原告没有提供证据证明被告鹏宇公司在本案中具有过错，原告应当承担举证不能的后果，法院不予支持。原告作为成年人在施工过程中未尽到安全注意义务，其本身也有过错，对其损失其自身应承担一定的责任（10％），被告方承担90％的责任。原告杨升强的相关费用为：1、医疗费：原告住院治疗105天，花去医疗费80725.22元；2、误工费：原告为建筑工人，其误工费按照2011年河南省建筑行业年平均工资标准计算，务工时间计算至定残前一日共计91天，原告的误工费应为21851元÷365天×91天＝5447.78元；3、护理费：护理费按照2012年河南省农村居民人均纯收入标准计算，护理人员按2人计算，护理期限计算至原告定残前一日，原告的护理费为7524.94元÷365天×91天×2人＝3752.16元；4、住院伙食补助费：住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准即每天30元计算，其数额为30元×105天=3150元；5、原告营养费：营养费按照每天30元计算，其数额为30元×105天=3150元；6、残疾赔偿金：原告损伤为二级伤残，残疾赔偿金的数额为7524.94元×20年×90%=135448.92元；7、伤残期间护理费：伤残期间护理费为7524.94元×20年=150498.8元；8、鉴定费：鉴定费为2100元；9、后续治疗费：根据鉴定意见，确定原告的后续治疗费为7240元；10、被扶养人费用：原告女儿杨蒙蒙13岁，儿子杨文豪9岁，父亲杨家得62岁、母亲王瑞芝61岁，被扶养人生活费按2012年河南省农村居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费为5032.14元×5年+5032.14元×4年+5032.14元×9年×2人÷3人+5032.14元×1人÷3人=77159.48元。以上第1至第10项费用共计468672.36元，原告自行承担468672.36元×10％=46867.236元。被告方承担468672.36元×90％=421805.12元。关于原告精神抚慰金，因原告致残精神受到严重伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合本案案情，酌定为50000元。综上，原告经济损失共计471805.12元。被告方实际应当赔偿的数额为471805.12元－100500元（被告方已赔付数额）＝371305.12元。因原告诉讼请求为426416元，该数额超出被告应理赔的数额范围之外，超出部分法院不予支持，法院依法支持赔偿数额为371305.12元，原告要求被告赔偿交通费、住宿费的诉讼请求，因其未提供充分证据加以证明，法院不予支持。

原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告谢佰庆于判决生效后十日内赔偿原告杨升强各项经济损失共计371305.12元，被告林州市二建集团建设有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任；二、驳回原告杨升强的其他诉讼请求。案件受理费7696元，由被告谢佰庆和林州市二建集团建设有限公司负担。

林州二建上诉称：上诉人在本案中不应承担任何赔偿责任，理由是一审判决认定谢佰庆借用了上诉人的资质是错误的，导致责任划分、责任承担的错误。本案的实际施工人是谢佰庆，上诉人没有为其提供相应资质证明，没有委派任何人员参与工程，谢佰庆是以其个人名义施工。一审认定上诉人是以默示的方式借给谢佰庆资质，判决上诉人承担责任是不正确的。谢东聚没有借用上诉人的资质，上诉人也不知道谢佰庆在该工地上施工，一审认定事实严重错误，且认定的护理费用过高。请求法院驳回杨升强对林州二建的诉请。

被上诉人杨升强答辩称：一审判决上诉人承担连带责任正确，作为上诉人是有资质的建筑单位，应该组织施工和监督。谢东聚违法转包的事实证明上诉人没有尽到义务，应当由上诉人承担连带责任。原审判决护理费用恰当，请求驳回上诉请求，维持原判。

被上诉人胡忠新答辩称：胡忠新与杨升强不存在雇佣关系，胡忠新不应承担责任。胡忠新与上诉人是承揽关系，上诉人与谢佰庆、杨升强之间是雇佣关系。胡忠新无选任过失，上诉人、谢佰庆应对杨升强承担连带责任。一审查明上诉人转包给谢佰庆，应承担连带责任，应当维持原判。

原审被告谢佰庆的意见同杨升强、胡忠新代理人的意见一致。

原审被告鹏宇公司称：本案与鹏宇公司无关，请求维持对鹏宇公司的判决结果。

根据诉辩各方当事人的意见，归纳本案的争议焦点为：原审认定的赔偿标准是否适当，上诉人应否承担本案的连带赔偿责任。各方当事人对争议焦点无异议及补充。

二审查明的事实与原审查明的基本事实相同。

本院认为：被上诉人杨升强受雇于谢佰庆在工地干活，双方形成劳务关系，杨升强在具体施工时，由于缺乏相应的安全防护措施，支撑外粉工作的支架突然倒塌，致使杨升强跌落，摔伤严重，被上诉人谢佰庆作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。2011年10月16日胡忠新作为民权县北关镇教师公寓工程发包人，将工程发包给了具有建筑资质的林州二建，并签订了《承包协议书》，在协议书乙方签名处，林州市二建建筑工程有限公司及谢佰庆分别盖有印签及签名。但林州二建既没有实际施工，谢佰庆也非上诉人的职工，上诉人也没有委托谢佰庆负责管理该工程。只能认定上诉人出借资质或将该工程转包给谢佰庆，上诉人存在明显过错，应当与谢佰庆承担连带赔偿责任，故对其上诉不应承担连带赔偿责任的理由不予支持；杨升强的损伤经评定已达二级伤残，大部分护理依赖，二审期间其自动放弃伤残护理费37624.7元应予准许。

综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，上诉人林州二建的上诉理由不予支持。鉴于被上诉人杨升强自动放弃伤残护理费37624.7元应予准许。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

维持民权县人民法院（2012）民民初字第1812号民事判决第二项即：二、驳回原告杨升强的其他诉讼请求。

变更民权县人民法院（2012）民民初字第1812号民事判决第一项为：谢佰庆于判决生效后十日内赔偿杨升强各项经济损失共计333680.42元，林州市二建集团建设有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任；

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费7696元，由林州市二建集团建设有限公司负担5000元，杨升强负担2696元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王保中

                                             审  判  员      彭世峰

                                             审  判  员      阮传科

                                             二О一三年九月十日

                                             书  记  员      田英杰