上诉人广东省第一建筑工程有限公司因与被上诉人商丘市商业银行股份有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）广东省第一建筑工程有限公司。住所地广州市流花路69号。

法定代表人马天洲，职务，董事长。

委托代理人吴海贵，广东联合发展律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）商丘市商业银行股份有限公司。住所地商丘市神火大道东南京路北。

法定代表人魏杰，职务，董事长。

委托代理人周献坤，河南君盟律师事务所律师。

委托代理人李攀飞，河南君盟律师事务所律师。

上诉人广东省第一建筑工程有限公司（以下简称广东一建公司）因与被上诉人商丘市商业银行股份有限公司（以下简称商丘市商业银行）建设工程合同纠纷一案，被上诉人商丘市商业银行于2011年4月25日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告返还原告多支付的工程款1553164.32元。梁园区人民法院经审理于2012年5月21日作出（2011）商梁民初字第1255号民事判决，并于2012年5月30日将判决书送达给双方当事人，广东一建公司对此判决不服，于2012年6月11日提起上诉，本院于2012年7月23日立案受理后，依法组成合议庭在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人广东省一建公司的委托代理人吴海贵、被上诉人商丘市商业银行的委托代理人周献坤、李攀飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定：1997年10月31日，1998年05月26日，2002年05月28日，2004年05月08日，原告商丘市商业银行(原商丘市城市信用社，发包方)与被告广东一建公司(承包方)分别签订了培训综合楼及其附属工程的土建、水电、冷暖、装修、安装工程；城信社6号住宅楼土建、水电工程；行政服务中心装修改造工程；发展住宅楼土建、水电工程等工程施工合同四份。四项工程均采取包工包料的总承包方式。被告为该工程设立了广东省第一建筑工程有限公司商丘项目经理部。l997年10月31日和1998年05月26日签订的两份合同指定杨土兴、杨中万为承包方驻工地代表，2002年05月28日和2004年05月08日签订的两份合同指定杨土兴为项目部经理，四份施工合同所涉及的建设工程均由杨土兴负责组织施工。2004年10月12日，商丘市财政局对原告呈报的，由被告承建的桩基工程、培训综合楼建筑装饰、附属工程及门卫室建筑装饰、铺面楼建筑装饰、培训综合楼给排水安装、培训综合楼电气安装、铺面楼给排水电气安装、行政服务中心改造装修等工程分别进行了审查核定，出具了商财基审字(2004)第320号建设工程项目决算批复意见书，结论为：原包工程决算造价：33024390.24元，核定工程决算造价：22284798.04元，核减决算造价：10739592.20元。其中桩基工程2167330.00元、培训综合楼建筑装饰16569474.76元、附属工程及门卫围墙地沟建筑装饰264893.79元、二层铺面楼建筑装饰174998.41元、培训综合楼给排水安装427512.84元、培训综合楼电气安装714563.27元、二层铺面楼给排水电气安装：19800.71元、行政服务中心改造装修1946224.18元。2004年11月11日，原告、广东一建公司商丘项目部、商丘市财政局均在审查表上加盖了印鉴予以确认。2005年10月原告委托商丘亚信联合会计师事务所对被告承建的综合住宅楼工程进行决算审计，结论为：工程总造价为3312673.96元。其中：1、综合楼1832675.20元，包括：土建、给排水、电气、暖气；2、住宅楼1390712.89元，包括：土建、给排水、电气、暖气；3、室外工程78849.89元，包括：土建、水电；4、配套费10435.98元。城信社6号住宅楼结算工程款为3400000元，被告承建原告的四项工程总造价为：28997472元。2009年9月被告项目部经理杨土兴与原告就其承建的工程进行了对账，，杨土兴在每张对账明细表上签字和加盖了广东一建商丘项目部的印鉴予以确认。经对账自1997年8月至2005年4月间，原告以现金、转账的方式陆续支付给被告工程款共计30550636.32元，而实际工程造价为28997472元，多支付了1553164.32元。

原审认为：原告商丘市商业银行与被告广东省第一建筑工程有限公司签订的建设工程合同，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，属有效合同。关于本案是否应分案起诉，原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。本案涉及四个建设工程施工合同，但合同双方当事人的主体相同，法律关系的性质相同，虽然工程款拨付的时间不同，但是双方对四项工程的最终结算属同一时间，即2009年9月至10月间，原告在一个案件中起诉，并无不当，且不超过诉讼时效期间。关于253万元贷款抵扣工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”本案被告在施工期间欠原告贷款，而原告又应当支付被告工程款，两个债务均为金钱债务，可以进行抵销。故双方以贷款抵扣工程款，符合法律规定。关于在原告提交的证据中使用的项目部印章的效力。被告虽然对印章的真实性提出异议，并申请司法鉴定，但其不能提供具备有效鉴定所需要的检材，而且其提供的第三方使用印章的线索经该院多次调查均未能提取，故被告不能否定原告证据上使用的项目部印章不具有真实性。关于原告要求被告返还多支付工程款的诉讼请求，能否成立。1、城信培训综合楼及行政服务中心改造装修工程。2004年10月12日商丘市财政局在当时作为行政审批机关，对该工程进行了决算审查，并出具了《建设工程项目决算批复意见书》，确认工程造价为22284798.04元。该《批复意见书》附有详细的客观真实的《建设工程决算书》。2、综合发展楼(或称发展住宅楼、综合楼住宅楼)。原告提交的《审计定案表》虽然系复印件，但原告又提交了商丘亚信联合会计师事务所对该工程的《基本建设工程结算审核报告》，该《审核报告》与原告提交的《审计定案表》一致，二者能够相互印证，均应作为定案依据。据此，该工程造价款应为3312673.96元。3、关于6号楼。双方在《建设工程施工合同》中约定的工程造价是2779970.78元，而原告实际已向被告支付了3400000元，杨土兴已经签字确认，被告也无证据证明该工程款没有付清，原告的主张是成立的。关于杨土兴在本案中的地位。本案四项工程合同中，两份合同任命杨土兴为驻工地代表，另两份合同任命杨土兴为项目经理，而在实际的工程建设过程中，杨土兴一直是施工负责人，代表被告与原告联系施工中的各项事宜，包括工程的决算、工程款的催要与支付等。施工过程中及工程结束后，被告并没有通知原告更换其他的施工负责人，在进行决算的过程中，也是杨土兴代表被告与原告联系，被告也没有委派其他人与原告进行决算。同时，在本案中原告有理由相信杨土兴能够代表被告，其行为也符合表见代理特征，所以，在本案杨土兴属于被告方工作人员，并以项目经理身份参与本案工程施工能够代表被告。综上分析，杨土兴对被告构成表见代理，其与原告进行对账的行为能够代表被告，其对账结果合法有效，对双方具有约束力。被告所承建工程的四项工程总造价为28994472元，原告实际向被告支付了30550636.32元，多支付1553164.32万元。所以，原告要求被告返还多支付工程款的诉讼请求，事实清楚，理由正当，本院予以支持。被告的抗辩理由，证据不足，不予支持。

原审判决：被告广东省第一建筑工程有限公司返还原告商丘市商业银行股份有限公司多支付的工程款1553164.32元，于判决生效后十日内付清。

广东一建公司不服一审判决上诉称：原审认定事实不清，上诉人未向被上诉人贷款253万元，被上诉人既未向法庭出示贷款合同，也未出示付款凭证，原审法院仅以杨土兴签字的《冲抵欠城信社贷款》即做出：双方以贷款抵扣工程款，符合法律规定的认定，属认定事实错误，原审认定杨土兴的行为构成表见代理，进而确认其对帐行为的法律效力，缺乏事实依据。认定四项工程款决算数额错误，认定四项工程的最终结算时间为2009年9月至10月即杨土兴与其进行对账的时间错误，实际双方就四项工程的工程款至今未进行最终结算，原审认定事实及适用法律均存在错误。从而导致错误的判决。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人商丘市商业银行庭审中答辩称：原审认定事实清楚，冲抵贷款有原始借据，有据可查，上诉人的商丘项目部完全有理由能够代表上诉人，杨土兴是上诉人派住商丘的工作人员，代表上诉人与被上诉人对账，其行为具有法律效力，杨土兴代表签字的《冲抵欠城信社贷款》符合法律规定，杨土兴的行为能够认定为表见代理行为，根据双方的结算结果，被上诉人已多支付了工程款。原审认定并判其返还正确，要求驳回上诉，维持原判。

根据上诉人广东一建公司与被上诉人商丘市商业银行的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：1、杨土兴在对账单上的签字行为是否为职务行为；2、上诉人是否向被上诉人贷款253万元，该借款是否能与上诉人的工程款进行抵消。

双方当事人对此焦点无异议，并对此进行了论辩。

二审庭审中被上诉人提供了被上诉人贷给上诉人款253万元的原始贷款凭证7份。证明贷款的用途用于了当时被上诉人发包给上诉人施工的工程中。

上诉人广东一建公司对此7份贷款不予认可，认为上诉人公司从未授权商丘项目经理部向被上诉人贷款。上诉人提交的7张借据，不能证明上诉人曾经向被上诉人贷款253万元。

本院认为，被上诉人商丘市商业银行所提供的7份贷款凭证，为商丘市商业银行的正式贷款凭证、贷款单据上有“广东省第一建筑工程公司商丘项目经理部”的印章及经办人的印章。且均注明借款用途为工程款，对此7份票据的真实性本院予以认可。

本院经庭审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，1997年10月31日、1998年5月26日、2002年5月28日、2004年5月8日，上诉人广东一建公司与被上诉人商丘市商业银行签订了4份工程施工合同，上诉人广东一建公司按合同的约定进行了施工，双方均已履行了合同，在1997年10月31日和1998年5月26日签订的两份合同中，上诉人广东一建公司指定杨土兴、杨中万为承包方驻工地代表，2002年5月28日和2004年5月8日两份合同中指定杨土兴为广东一建公司商丘项目部经理，四份施工合同所涉及的建筑工程均由杨土兴负责组织施工，杨土兴一直是施工负责人，代表上诉人与被上诉人商丘市商业银行联系施工中的各项事宜，包括工程的决算、工程款的催要与支付等。在整个工程施工过程中及工程结束后，上诉人广东一建公司并未通知被上诉人更换其他人为该工程的施工负责人。特别是在工程的决算过程中，也是杨土兴代表上诉人广东一建公司与被上诉人联系决算，上诉人广东一建公司也未委派其他人与被上诉人进行决算，被上诉人商丘市商业银行有理由相信杨土兴能够代表上诉人，其行为符合表见代理特征。杨土兴对上诉人广东一建公司构成表见代理，其与被上诉人商丘市商业银行对施工工程的结算、对账行为能够代表上诉人广东一建公司，其对账结果合法有效，对双方具有约束力。双方的工程款项已实际进行了决算，双方均应按照决算数额给付工程款，上诉人广东一建公司上诉称杨土兴构不成表见代理，双方工程至今未进行决算的上诉理由不能成立。

关于上诉人向被上诉人贷款253万元是否属实的问题，原审中被上诉人未能提供原始单据，也即借款原件。二审中被上诉人当庭提供了借据原件，在被上诉人提供的7份借据原件上均有借款人广东省第一建筑工程公司商丘项目经理部的印章及张锋的印章，在借款用途栏中均填写有城信大厦后期垫资、工程款、后期装饰垫资工程款等，借款期限均在双方所签工程合同施工中，证明借款用于上诉人所施工程中，在双方工程结算中，上诉人的代理人杨土兴签字《冲抵欠诚信社贷款》，此贷款的真实性上诉人的代理人认可，是真实存在的，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”上诉人在施工期间欠被上诉人贷款，被上诉人又应当支付给上诉人工程款，双方均为金钱债务，双方以贷款抵扣工程款，符合法律规定。对杨土兴签字的《冲抵欠诚信社贷款》的效力应予认可。上诉人广东一建公司上诉认为原审认定上诉人贷款253万元及冲抵工程款错误的上诉理由亦不能成立。

根据双方的决算，上诉人所承建的四项工程总造价为28997472元，被上诉人商丘市商业银行已实际向上诉人支付了30550636.32元，多支付1553164.32元。其中对上诉人所施6号楼工程款的决算，杨土兴亦已签字确认，上诉人认为6号楼的结算不实，杨土兴的结算不应认定，但其并未提供足以推翻双方工程结算的相关证据，上诉人广东一建公司要求法院确认双方至今没有实际决算的上诉理由仍不能成立，被上诉人已多支付的工程款上诉人应予返还。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处正确，上诉人所提上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18780元，由上诉人广东省第一建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王保中

                                             审  判  员      朱金礼

                                             审  判  员      彭世峰

                                             二〇一二年十一月十六日

                                             书  记  员      刘玉杰