周桉民与王具林、胡业平、河南兴瑞建筑有限公司建设工程合同纠纷再审一案

再审申请人（一审被告）周桉民，男，1976年10月11日生。

委托代理人邓志勇、牛文涛，河南安易律师事务所律师。

被申请人（一审原告）王具林，男，1966年8月18日出生。

委托代理人尚生林，安阳市文峰区宝莲寺法律服务所法律工作者。

原审被告胡业平，男，1962年10月1日生。

原审被告河南兴瑞建筑有限公司。

法定代表人牛敬堂，该公司经理。

委托代理人于合金，男，该公司法律顾问。

再审申请人周桉民与被申请人王具林、原审被告胡业平、河南兴瑞建筑有限公司（以下简称兴瑞公司）建设工程合同纠纷一案，安阳县人民法院于2011年10月13日作出（2010）安民二初字第275号民事判决后，周桉民不服，向本院申请再审。本院于2012年6月28日作出（2012）安中民监字第11号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。周桉民委托代理人邓志勇、牛文涛，王具林及委托代理人尚生林，兴瑞公司的委托代理人于合金到庭参加诉讼。胡业平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2009年10年22日，王具林向安阳县法院诉称，2007年7月22日，我与富泉花园5号楼项目部签订了砌砖协议书，项目部负责人是胡业平，经理是周桉民。砌砖的总款额是159771元，工地给了我94093元，还欠我65678元未付。故起诉请求被告支付我砌砖款65678元及利息12000元，并承担本案诉讼费用。被告胡业平未答辩。被告周桉民未答辩。被告兴瑞公司辩称，周桉民承包了水冶富泉花园，我们和原告没有任何关系，也不熟悉，也没有手续，我们不欠原告钱。且周桉民已付清原告款。

安阳县人民法院查明，安阳县水冶富泉花园小区项目原为兴瑞公司承建，2007年7月8日，兴瑞公司（原名安阳市洹河建筑有限责任公司）与周桉民签订了内部承包协议书，甲方为兴瑞公司，乙方为周桉民，协议约定：兴瑞公司本着“内部承包、项目经理部负责、自负盈亏”的原则，将公司承建的市超艺置业有限责任公司富泉花园小区（以下简称乙方）进行施工，公司从工程总造价中提取0.5%管理费，甲乙双方实行分级管理，甲方负责同建设单位的一切手续、拨款、技术指导和质量检查等，乙方对本工程任务承担全部责任，并对工程进行保修。当天，兴瑞公司还与周桉民签订了建筑工程安全生产协议书。2007年7月22日，原告王具林又与富泉花园5#楼项目部负责人胡业平签订了砌砖协议书，承包范围：5#楼所有砌砖工程，预制过梁安装，工程量计算方法：按实际工程量计算，价格：每块砖价格0.1元计算。协议签订后，原告王具林即带人进行了施工，每完成一层砌砖工程后，均由工地技术人员开工作量票，并有胡业平签字，最后再据以付款。但工程完工后，周桉民说给原告结算工程款把票收走后，却未支付原告款。诉讼中，根据原告王具林申请，本院委托河南四方工程造价咨询有限公司对安阳县富泉花园5#楼砌砖工程量进行了鉴定，2011年3月8日，该公司作出河南四方[2011]建鉴字第002号司法鉴定意见书，认定砌砖量为3186.76m2，折合砖1673.16千块，按每块砖0.1元计算，合款167316元，被告周桉民已付原告99427元，还欠67889元。原告称还按起诉状要求数额请求，多出部分放弃，故被告还应给付原告65678元砌砖款。

又查明，被告周桉民系水冶富泉花园5#楼项目部经理，使用被告兴瑞公司手续承包了该工程。

本院认为，原告承包被告周桉民富泉花园5#楼项目的砌砖工程，被告周桉民应按约定给付原告工程款，故原告王具林要求被告周桉民给付工程款65678元的诉讼请求应予以支持。被告胡业平是工地负责施工的负责人，而非项目经理，故原告王具林要求被告胡业平给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告兴瑞公司与被告周桉民签订了承包协议书，约定由周桉民对工程承担全部责任，且被告兴瑞公司也非实际发包人，故原告要求被告兴瑞公司给付工程款65678元的诉讼请求，本院不予支持。原告要求将其中的102500块砖按0.11元/块计算的请求，因未提供相关证件，本院不予采信。关于原告请求的利息部分，应从其向法院主张之日计算。按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决，一、被告周桉民于本判决生效后十日内给付原告王具林工程款65678元，利息从2009年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定履行期届满之日止。二、驳回原告王具林的其他诉讼请求。案件受理费1716元，由原告王具林负担276元，被告周桉民负担1440元，鉴定费3000元由被告周桉民负担。

周桉民向本院申请再审称，1、原审法院未向我方送达开庭传票即缺席判决，属程序违法。我的户籍所在地和经常居住地都是安阳县瓦店乡小营村，原审法院在依据王具林随意提供的地址向我送达传票不能的情况下，未要求王具林另行提供准确地址即缺席判决，剥夺了我的答辩权、辩论权等。2、原审单方面采信王具林的主观陈述，认定事实错误，我方有新证据足以推翻原审认定的事实。王具林带人进行砌砖作业，每完成一层的砌砖工作都有工地技术人员胡业平的验收签字，并出具工程量票据，工作结束后，胡业平已为王具林结算了工程款，并无拖欠情况，原审既未让王具林提供未结算的工程量票，也未实际向胡业平询问核实结算情况，就直接依据评估鉴定结论和王具林主观陈述定损结案，令人难以信服。我方现有新证据足以推翻原审认定事实，我方从水冶富泉花园工地施工处取得了王具林承揽砌砖的工程量结算票据、工程款收据等新证据足以证明王具林诉请缺乏事实基础和法律依据。3、原审判决确认责任主体错误。因砌砖协议的签订的主体是王具林和胡业平，王具林砌砖作业均由胡业平验收签字，在胡业平与王具林签订砌砖协议时并没有我方的授权委托，故胡业平应对自己行为后果承担法律责任，故原审判决我方为责任承担主体错误，要求再审驳回王具林的诉求。王具林辩称，原审认定事实清楚，程序符合法律规定，应予维持。兴瑞公司述称，我们对原审判决无异议，如果周桉民有新证据证明已支付欠款，由双方进行核对账目。胡业平未到庭，也未提供书面陈述意见。

本院再审查明，（1）关于王具林完成的砌砖工程量。周桉民提供五张工程量票据：时间为2007年8月26日票据显示砌砖218400块；2007年10月3日票据显示砌砖45000块；2007年10月7日票据显示砌砖55500块；2007年10月11日票据显示砌砖38990块及88980块；2007年10月21日票据显示砌砖219470块，合计666341块。王具林辩称，2007年8月26 日票据显示的是一层砌砖数，2007年10月3日票据显示砌砖数是需要加的工作量，不是四层的工作量，2007年10月11日票据上38990块是四层需要加的工作量，2007年10月21日票据显示的砌砖数属实，是五层的工作量。对方提供的工程量票据还差地下室、二层、三层、六层和阁楼的票据，对此，王具林未提供相应的证据。（2）关于王具林施工期间的借款。周桉民提交借款明细复印件显示，借款13笔，合计132473元，并提交相应的票据，称是王具林施工期间所借款项。王具林辩称，自己实际借款94000余元，并称，2007年9月16日票据上30725元实际上不是借款，且仅给了5000元，是2007年9月18日票据上显示的5000元，周桉民还欠25725元，2008年8月18日证明上周桉民称我借1000元未打条，实际上不存在。(3)关于王具林施工期间是否存在罚款及理工工资。周桉民提交罚款明细复印件及理工工资明细复印件，该复印件上显示，罚款合计3890元，理工工资5710元。王具林称，罚款及理工工资均是对方后来在我完成的砌砖工程量单据上批注的，根本不存在，罚款有专门的罚款单。周桉民另主张，王具林在原审认可其砌砖总量为1587460块。

本院再审认为，王具林按约定完成了周桉民承包的富泉花园5#楼项目的砌砖工程，周桉民理应组织王具林对完成的砌砖工程进行结算，但在该工程完工后，周桉民将砌砖工程款结算票据收走却未支付王具林下欠的工程款项，周桉民应按约定承担给付下欠工程款的责任。

一、关于王具林完成的砌砖工程量。周桉民提交五张工程量票据主张王具林完成砌砖666341块。王具林辩称，周桉民提交的工程量票据不全。因原审中王具林主张共砌砖1587460块，再审中周桉民也予认可，故王具林完成的砌砖量应认定为1587460块为宜，按每块砖0.1元计算工程款为：1587460块*0.1元/块=158746元。

二、关于周桉民已给付王具林款项的认定。王具林主张周桉民尚欠其工程款65678元。周桉民再审中提交付款单据，主张已给付王具林132473元，支付王具林里工工资5710元，因王具林所做工程质量不合格被罚款3890元，下欠工程款12321.11元。王具林辩称，周桉民提交的2007年9月16日票据上30725元实际上不是借款，且仅给了5000元，是2007年9月18日票据上显示的5000元，周桉民该笔工程款欠我25725元。2008年8月18日证明上周桉民称我借1000元未打条，实际上不存在。因2007年9月16日单据上写明“今借到5#楼王具林砌砖组砌2层、3层墙按70%款叁万零柒佰贰拾伍元—伍仟元支付，余25725元”，周桉民虽主张该票据上注明扣除的5000元是王具林在此以前已借过的5000元，但其未提供相应的证据证明自己的主张，周桉民也未提供证明该单据上余款25725元已给付的证据，故王具林关于周桉民该张结算票据上还下欠25725元工程款的辩称，本院予以采信。周桉民关于王具林借其1000元未打条的主张，也未提供相关证据，王具林亦不予认可，该主张本院不予支持。周桉民关于已支付王具林里工工资及王具林施工期间存在罚款的主张，证据不足，本院亦不予支持。王具林对周桉民提交的其它证明已支付款项的单据未提出异议。故周桉民已给付王具林款项应为：132473元-30725元-1000元=100748元。

综上，周桉民下欠王具林工程款为：158746元-100748元=57998元。          

三、关于本案责任主体是否错误及原审程序是否违法的问题。因原审已查明胡业平是水冶镇富泉花园5#楼项目施工的工长，周桉民是实际承包人，故周桉民关于胡业平是责任承担主体的主张，理由不能成立。因周桉民家中长期无人，在邮寄送达不能的情况下，原审法院采取公告送达，并无不当，周桉民关于原审法院未向其依法送达开庭传票，即缺席判决，程序违法的主张，理由亦不能成立。

综上，原审适用法律正确，程序合法，但认定事实部分不清，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省安阳县人民法院（2010）安民二初字第275号第二项，即：驳回原告王具林的其他诉讼请求；

二、变更河南省安阳县人民法院（2010）安民二初字第275号第一项为：周桉民于本判决生效后十日内给付王具林工程款57998元，利息从2009年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决限定履行期届满之日止。

一审案件受理费及鉴定费负担不变，二审案件受理费1761元，由周桉民负担1200元，王具林负担561元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

                                             　　　　审  判  长  魏文联

                                             　　　　代理审判员  赵中友

                                             　　　　代理审判员  李瑞增

                                             　　　　二0一三年八月六日

                                             　　　　书  记  员  王  岚　　

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