原告焦作市天赐建安置业有限公司（以下简称焦作天赐建安公司）为与被告郑波建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告（反诉被告）焦作市天赐建安置业有限公司。

法定代表人王东印，董事长。

委托代理人侯宝丽，河南新潮律师事务所律师。

被告（反诉原告）郑波，男，1963年出生，汉族，农民

委托代理人任治乐，温县148法律服务所法律工作者。

原告焦作市天赐建安置业有限公司（以下简称焦作天赐建安公司）为与被告郑波建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月7日向本院起诉。本院受理后，依法向被告送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书、合议庭通知、开庭传票等诉讼文书，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告焦作天赐建安公司的法定代表人王东印及其委托代理人侯宝丽，被告郑波及其委托代理人任治乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告焦作天赐建安公司诉称，2009年6月26日，被告挂靠温县二建建筑公司承建原告的锦都花城12号楼竣工。经原告验收后，遂逐一将预售房屋交付购房人。2010年5月，原告向购房人杨兴旺、杨云华交付房产时，发现被告占用12号楼106、107两间商铺，并指派人员长期占用不交付原告。原告多次与被告协商未果，被告的行为给原告造成重大损失。故诉至法院，请求依法判令被告立即将占用原告的12号楼一层106、107号房屋腾清后交付原告，并赔偿原告损失200000元。

被告（反诉原告）郑波答辩、反诉称，原告诉称被告挂靠温县二建建筑公司与其签订建筑施工合同，并由被告承建原告的锦都花城12号楼，工程于2009年6月26日竣工验收的事实属实。因原告未按合同约定的期限支付被告工程款，被告才对涉案的两间房屋予以留置。被告认为，原告在未付清工程款之前主张返还房屋、赔偿损失的请求，没有事实依据和法律依据，应依法驳回原告的诉讼请求。

按照原、被告签订的建设工程施工合同约定，由被告承建原告开发建设的“锦都花城”8号、12号楼商品房的建设工程，承包方式为包工包料，工程造价：8号楼按建筑面积5180㎡×520元计算，工程款为2693600元，12号楼按建筑面积6580㎡×500元计算，工程款为3290000元，合计5983600元。2009年6月26日被告将竣工验收合格的商品房交付原告。根据原告提供的施工图纸，8号楼实际施工面积比合同约定的面积多了576.99㎡，12号楼实际施工面积比合同约定的面积多了773.25㎡，计款686659.80元。被告在施工中按照原告的要求对8、12 号楼的部分工程进行变更，经双方核实确认变更增减工程量的差价款为142403.58元。以上三项合计原告应支付被告工程款6812663.38元，截止2010年9月30日原告共计支付被告工程款5759700元，下欠被告工程款1052963.68元。后经被告多次催要，截止2012年5月31日原告又支付被告工程款226000元，仍下欠被告工程款826963.38元未付。被告认为，由于原告不讲诚信的行为，已给被告造成了重大损失，使被告无法按约归还银行贷款。故提出反诉，请求依法判令原告支付被告工程款826963.38元，赔偿被告经济损失255674.45元。

原告（反诉被告）焦作天赐建安公司辩称，原、被告对工程款结算后，原告欠被告工程款83623.56元，该款项是作为被告的质量保证金，故原告并未拖欠被告的工程款。被告反诉称，双方结算工程款的数额有误，8、12号楼的夹层建筑面积未计算。但按双方签订的合同约定，8、12号楼的夹层面积不在工程款结算范围，故双方对工程款的结算数额无误。被告反诉要求原告赔偿逾期付款的利息损失20余万元，没有事实依据和法律依据，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释》第18条（三）“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，利息应从被告反诉之日起计算。原告同意在被告将工程质量问题解决后返还其剩余工程款。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为： 1、本案被告是涉案工程的承包人，还是工程的实际施工人：2、原、被告签订的建筑施工合同的效力问题；3、原告的诉讼请求能否支持：4、双方对工程款是否进行结算，如未结算应依据何种标准计算；5、被告的反诉请求能否支持。

针对争议焦点，原告提供的证据及被告的质证意见：

第一组：1、 2008年3月20日双方签订的建筑工程施工合同一份；2、2009年6月26日工程竣工验收报告二份，证明被告没有施工资质，是以温县二建建筑公司的名义进行施工的事实及被告已竣工的工程质量验收合格的事实。

第二组：照片3张，证明被告在竣工验收后仍占有12号楼一层106、107房屋二间未交付的事实。

第三组：1、工程质量问题协议书四份，证明被告承建的工程中部分存在质量问题至今未解决。2、杨云华、杨兴旺书写的诉状及法院送达给原告的传票、原告与杨云华、杨兴旺签订的房屋买卖合同各二份；3、焦作市中级人民法院民事调解书2份，证明因被告未交付房屋，致使原告无法向买房人杨云华、杨兴旺交付，造成原告违约而向买房人赔偿损失165000元及支付诉讼费4874元的事实。

第四组：1、建筑施工合同一份；2、增加工程量结算表一份；3、减少工程量结算表一份； 4、付款明细表一份，证明原告发包给被告的工程总造价应为6102673.56元，原告已付被告工程款6019050元，下欠被告质保金83623.56元的事实。

被告对第一组证据无异议，对第二组证据的真实性无异议，对证明指向有异议。质证认为，并非被告不履行工程交付义务，而是工程交付后，原告不及时履行支付工程款义务，被告才留置占有该二间房屋。对第三组1号证据的真实性、合法性有异议，对2、3号证据的真实性无异议，对证据的关联性及证明指向有异议。质证认为，1号证据协议书上没有被告签字确认，被告亦未授权他人签字，且与工程验收报告相矛盾，验收报告上写明工程质量合格。2、3号证据与本案无关联性，原告向买房人支付违约金与被告无关，不能证明是被告占有房屋造成的损失。对第四组证据的真实性无异议，对增减工程结算表的部分计算数额有异议。认为增加工程量结算表中第四款3项“拆188㎡×15元／㎡=1782元”计算有误，应为2820元。

针对争议焦点， 被告提供证据及原告的质证意见：

第一组：原告与温县二建建筑公司签订的建设工程施工合同复印件及原被告签订的工程施工合同各一份，证明原告发包给二建公司承建的“锦都花城”商品房8-12号楼的二期工程，由被告挂靠二建公司承建其中8号、12号楼工程施工的事实及8号楼的工程造价为269300元，12号楼的工程造价为3290000元的事实。

第二组：1、8号、12号楼施工图纸各一套；2、王东印书写的增加工程量和减少工程量确认单各一张，证明双方签订的工程施工合同载明的建筑面积与被告实际施工的建筑面积不符及被告反诉主张的工程价款6812663.38元的依据。

第三组： 2010年9月30日工程款结算单一份，证明被告反诉主张的原告应付下欠工程款826963.38元的依据。      

第四组：1、被告偿还银行借款利息凭条9张；2、损失计算清单一份，证明被告反诉主张的损失数额及计算方式。

原告对第一组、第二组证据的真实性无异议，对第二组证据的证明指向有异议，认为按照合同约定8、12号楼的夹层面积不在工程款结算范围，故原告认为夹层不应计算。对第三组证据工程结算单的真实性及证明指向有异议，原告从未见过该结算单，不能证明被告的证明指向。对第四组证据的真实性无异议，对证据的关联性有异议，认为被告主张的结算单是其单方行为，双方未对工程进行决算。依据相关司法解释，工程未进行决算的，利息的计算应从起诉之日计算。其次原告未支付被告的工程款8万余元是工程质量保证金，原告并未违约，故对被告主张的利息请求不应支持。

证据的分析与认定：

一、 对双方无异议证据的认定：

被告对原告提供的第一组证据无异议，被告对原告提供的第二组证据及第三组2号证据、第四组证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。原告对被告提供的第一组、第二组、第四组证据的真实性无异议，本院对被告提供的上述证据的真实性予以采信。

二、对双方存在争议的事实及证据的分析、认定：

1、被告对原告提供的第二组证据的证明指向有异议，认为并非被告不履行工程交付义务，而是工程交付后，原告不及时履行支付工程款义务，被告才占有该二间房屋。对第三组1号证据的真实性、合法性及2号证据的关联性有异议，认为1号证据协议书上没有被告签字确认，被告亦未授权他人签字，且与工程验收报告相矛盾，验收报告上写明工程质量合格。2号证据与本案无关联性，不能证明被告占有房屋造成20万元的损失。对第四组证据增减工程结算表的部分计算数额有异议。认为增加工程量结算表中“拆188㎡×15元／㎡=1782元”计算有误，应为2820元。本院认为，原告提供的第二组证据系现场照片，该证据能够证明被告现对“锦都花城”12号楼一层106、107房屋二间仍占有使用的事实，对该事实本院予以认定。原告提供的第三组1号证据系房屋产权人与施工方代表就解决质量问题签订的协议，该协议与本案无关联性，不予分析、认定。 2号证据系本案房屋的买受人杨云华、杨兴旺起诉原告的诉状、法院的诉讼文书、原告与杨云华、杨兴旺签订的房屋买卖合同，生效的焦作市中级人民法院民事调解书。该份证据与现场照片能够相互印证，证明被告未向原告交付二间房屋，致使原告不能向房屋买受人履行交付义务的事实及原告违约应赔偿买受人杨云华、杨兴旺违约金165000元的事实，故对该证据及事实本院予以采信、确认。原告提供的增加工程量结算表中第四款3项“拆188㎡×15元／㎡=1782元”，存在计算错误，应更正为2820元。故对被告的质证意见，本院予以采信。

2、原告对被告提供的第二组证据的证明指向有异议，对第三组证据的真实性及证明指向有异议，对第四组证据的关联性有异议。本院认为，被告提供的第二组证据系8号、12号楼施工图纸各一套、增加工程量和减少工程量确认单各一张。因双方所签建设工程合同约定8、12号楼的夹层面积不在工程款结算范围，故被告主张按施工图纸计算工程量的理由，显属不当，故对被告主张的证明指向不予采纳，对原告的质证意见予以采纳。被告提供的第三组证据是被告单方制作的工程结算单，该结算单不能证明被告已交付原告，亦不能证明原告认可结算单的事实，该结算单只是被告的单方行为，且工程量的计算与合同约定不符，故不能作为工程款结算的有效证据，本院不予采信。      

根据原被告的诉、辩意见及庭审陈述，结合证据的分析与认定，本院确认如下案件事实：

原告系房地产开发企业，2008年3月，原告以出让方式取得了位于温县振兴路路北01-09-55地块的土地使用权，用于 “锦都花城”商品房开发建设。同年3月20日，原、被告签订建筑施工合同一份。合同载明，发包方焦作天赐建安置业有限公司，承包方郑波；甲方开发温县锦都花城住宅区，经协商由乙方包工包料承包施工，为维护双方利益，特订立以下条款。一、工程概况：本工程位于温县振兴路西段北侧，承包范围详见图纸和图纸变更，包括土建、水电安装工程，8号楼为二层商业，底层商业层高为4米，二层商业为3.8米，其他楼层均为3米，12号楼一层为商业，层高为4米，其它楼层为3米，拐角为二层商业，层高同8号楼。二、合同价款：1、8号楼面积为5180㎡，单价为520元/㎡，总价为269.36万元；2、12号楼面积为6580㎡，单价为500元/㎡，总价为329万元。3、依据甲乙双方根据图纸和变更分别做的施工图预算，经过认真核对和协商确定了本合同造价。4、图纸变更引起工程量增减，发生时由乙方填制技术定单，经双方及设计方签证后实施，因此引起的工程造价变化，竣工结算时结清。5、结算：8号、12号楼夹层不计算面积，竣工时，除以上条件外，本工程按国家计算标准计算面积。6、承包方式：包工包料，合同价一次包死。三、施工组织与工期：1、工期：本工程开工日期为2008年3月20日，主体封顶2008年8月30日，竣工日期为2008年11月30日。2、进度计划：乙方应将工程的施工组织、设计交于甲方批准，并按照批准的进度计划组织施工。四、合同借款的支付：本工程按工程进度支付工程款，基础出土±0.0000付10％；一、二、三、四、五、六、夹层主体完工时分别付工程总造价的7％，主体工程验收后进入粉刷和安装阶段，再付工程总造价的15％，工程完工前支付工程总造价的10％，剩余工程款待竣工验收决算后扣除3％质保金，其余款项付清。五、质量要求：1、本工程质量要求为合格，乙方应按照现行的国家施工规范及验收质量评定标准施工。2、施工中乙方应服从甲方代表委派的工程质量监督部门和工程监理等人员的指导，如有不合格分项工程，甲方代表有权要求乙方返工，直至达到合同约定的质量标准，并由乙方承担返工费用及违约责任，按照给部分工程造价的5％罚款。3、因甲方原因达不到约定条件，由甲方承担返工费用，工期相应顺延。4、工程质量监理部门，甲方委派负责人为刘天魁，监理部驻工地代表为尹小敏，甲方驻工地代表为周泽鹏，乙方驻工地代表为郑波。六、材料设备供应：合同范围内工程所需材料、设备，全部由乙方采购。八、保修：1、乙方应按国家规定，对本工程进行保修，保修期从甲方代表批准的工程实际竣工之日算起。2、本工程保修期，屋面防水为5年，其它土建为一年，给排水为2年。3、保修期内发现质量问题，乙方负责免费维修，如因甲方使用不当或其他非乙方原因出现问题，乙方负责维修，甲方承担工料费。4、保修期内无质量问题的，甲方应在保修期满后30天内将质量保障金返还乙方。原告在合同上加盖了公章，被告在合同上签名。同年3月21日，原告与温县二建建筑公司签订建设工程施工合同，并将该工程施工合同在温县城建局进行备案，温县二建公司并未对“锦都花城”8号、12号楼商品房的土建、水电安装工程进行施工，而是由被告按照原、被告签订的工程施工合同对“锦都花城”8号、12号楼商品房的土建、水电安装工程进行施工。期间，工程款由被告在原告处领取。

2009年6月26日，被告承建原告的商品房工程竣工，经原告验收合格。截止工程竣工验收之日，原告按合同约定应支付被告工程款总额的84％，即：5983600元的84％，计款5026224元，原告实际支付被告工程款4536250元，少付489974元。为此，被告以原告未按约支付工程款为由，将12号楼一层106、107号房屋二间占用未交付原告。

2010年5月6日，原告将其开发的“锦都花城” 12号楼一层106、107号房屋二间，分别出售给杨兴旺、杨云华，双方签订的商品房买卖合同约定，原告应于2010年5月15日交付买受人房屋，如不能按时交付，应按已交付房款款项的日万分之五支付违约金。2010年9月15日，原、被告对8号、12号楼工程的增减工程量及相应款项进行结算，并共同书写了增、减工程项目结算单二张，载明：8号、12号楼减少工程量款项合计95502.04元，8号、12号楼增加工程量款项合计215613.60元，增、减工程款项相抵的差额为120111.56元，原告应支付被告工程款总额为6103711.56元(合同价5983600元+增减工程差额120111.60元)。

自2009年6月26日被告工程竣工之日至2010年9月15日双方对增、减工程的款项结算之日止，期间原告又陆续支付被告工程款1049700元。之后，截止2012年5月31日原告又陆续支付被告工程款433100元，原告共支付被告工程款6019050元，下欠被告工程款84661.56元。因被告占用12号楼一层106、107号房屋二间未交付原告，原告亦无法向买受人交付。原告向被告提出交付房屋，被告则提出要求原告支付其拖欠工程款827000元，双方协商未果。为此，原告于2012年12月17日诉至本院，要求被告交付房屋、赔偿损失165000元。被告提出反诉，要求原告按施工图纸载明的工程量结算工程款，支付拖欠工程款769634.14元及损失255674045元。  

另查明，2012年5月，买受人杨兴旺、杨云华向本院提起诉讼，要求原告交付房屋、支付违约金。经审理，本院依法作出（2012）温民商初字第220.221号民事判决书，判令被告焦作市天赐建安置业有限公司交付房屋二间，并按已交付房款款项的日万分之五支付违约金。被告焦作市天赐建安置业有限公司不服本院的判决，向焦作市中级人民法院提起上诉，经焦作市中级人民法院调解，于2013年9月5日作出（2013）焦民三终字第188、189号民事调解书，由上诉人焦作市天赐建安置业有限公司支付被上诉人杨云华违约金85000元，并承担诉讼费2509元；支付被上诉人杨兴旺违约金80000元，诉讼费2365元（已履行）。审理中，原告于2013年6月17日向本院提出先予执行申请，本院于2013年6月18日作出（2012）温民商初字第972号民事裁定书，限被告郑波在裁定书生效后三日内想原告焦作市天赐建安置业有限公司交付原告12号楼一层106、107号房屋二间。被告在收到裁定书后将12号楼一层106、107号房屋二间交付原告。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是指具有发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般指投资建设该项工程的单位，即所谓的“业主”。 承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的单位。本案中，原告为开发建设商品住宅楼与被告郑波个人签订了建设工程施工合同，双方亦按合同的约定实际履行，原、被告之间形成了建设工程施工合同关系。

一、关于原、被告签订的建设工程施工合同的效力问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告将建设工程发包给不具备相应资质条件的被告郑波个人承包施工建设，违反了上述司法解释的规定，双方签订的工程承包合同，依法应确认无效。

二、关于合同无效后工程款如何结算及被告要求原告支付工程款及利息的请求能否支持的问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原、被告所签订的建设工程承包合同虽系无效合同，但被告承建的8号、12号楼工程竣工后，经原告对工程质量验收合格，故原、被告应参照合同约定的结算条款结算工程价款，工程款总额应为6103711.56元。原告已实际支付被告工程款6019050元，下欠被告工程款84661.56元。被告反诉主张因双方签订的合同无效，应按照其实际完成的工程量，包含夹层面积在内结算工程款，要求原告支付其工程款826963.38元，赔偿经济损失255674.45元的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

按照双方签订的建设工程施工合同第八条“乙方应按国家规定，对本工程进行保修，保修期从甲方代表批准的工程实际竣工之日算起。本工程保修期，屋面防水为5年，其它土建为一年，给排水为2年。保修期内无质量问题的，甲方应在保修期满后30天内将质量保障金返还乙方。”的约定，被告承建的工程竣工验收日期为2009年6月26日，保修期到期日为2014年6月26日。工程质量保证金按工程总造价的3％计算，即6103711.56元×3％﹦183111.35元，故原告所欠被告的款项84661.56元应为工程质量保证金。被告在质量保证期未届满的情况下，要求原告支付下余工程款的诉讼主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

三、关于原告的诉讼请求能否支持的问题。

原告要求被告交付房屋，赔偿损失，被告辩称因原告欠其工程款未付，其占用原告的房屋是行使留置权，不应承担赔偿责任。本院认为，参照双方所签合同第四条，合同价款支付条款的约定，原告在对被告竣工的工程验收合格后，应支付被告工程款5026224元，原告实际支付被告工程款4536250元，少付489974元。被告在原告未足额支付工程款的情形下，而将讼争的二间房屋占用未向原告交付，被告的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。”的规定，其依法对承建的工程行使留置权。虽然，被告依法享有留置权，但被告应依法行使权利，即，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，向原告发出催告通知，要求原告在合理期限内支付价款，如原告在接到催告通知后，在合理的期限内仍不履行支付义务，被告应按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，采取协商方式将房屋折价或在工程竣工之日起六个月内申请法院予以拍卖。本案中，原告虽未按约足额支付被告工程款，但原告一直未间断向被告支付工程款。而被告并未在法定期限内向法院申请对留置物予以拍卖，应视为被告对原告分期支付工程款行为的默认。被告在默认同意原告分期付款的情形下，应立即终止行使留置权，将占用的房屋交付原告。被告拒不交付占用原告房屋的行为，造成了原告向买受人支付违约金的后果。故原告要求被告赔偿损失，理由正当，本院予以支持。但原告要求被告赔偿损失200000元，显属不当，损失应按焦作市中级人民法院生效的民事调解书确定的数额为准。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第七条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”、第五十二条（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，判决如下：

一、确认原告焦作市天赐建安置业有限公司与被告郑波签订的建设工程施工合同无效；

二、被告郑波应将“锦都花城”12号楼106、107房屋二间交付原告焦作市天赐建安置业有限公司（已交付），并在判决生效后十日内支付原告焦作市天赐建安置业有限公司赔偿款169874元；

三、驳回原告焦作市天赐建安置业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告郑波要求反诉被告焦作市天赐建安置业有限公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求。

案件受理费5000元，反诉费7275元，合计12275元，由原告焦作市天赐建安置业有限公司承担1000元，由被告郑波承担11275元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。

本判决生效后，当事人必须自觉履行。如一方拒绝履行，对方当事人可以在判决书确定的履行期间届满之日起二年内向本院申请执行，逾期本院将依法不予强制执行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　王鸿元

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　张　静

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　人民陪审员　崔东温

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一三年 九月三十日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　刘振辉