河南天源钢构彩板工程有限公司与郑州通达岩土机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告河南天源钢构彩板工程有限公司，住所地郑州市管城区十八里河。

法定代理人刘殿卿。

委托代理人李巧利，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

被告郑州通达岩土机械有限公司，住所地郑州市中原区郑上路546号院。

法定代表人海晓东。

委托代理人梁杰，该公司员工。

原告河南天源钢构彩板工程有限公司与被告郑州通达岩土机械有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南天源钢构彩板工程有限公司的委托代理人李巧利，被告郑州通达岩土机械有限公司的委托代理人梁杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告河南天源钢构彩板工程有限公司诉称，原、被告于2009年4月11日签订《钢结构工程施工安装合同》一份，合同约定原告全包被告位于南阳淅川县后坡镇2448平方米钢结构厂房制造及安装的整个工程，合同约定单方造价每平方米420.35元，总价102.9万元，还约定了付款方式和违约责任,原告完成了施工任务，到目前为止仍欠工程款254 333.18元未付,故起诉来院，要求被告支付工程款254 333.18元,迟延付款利息2000元、违约金3 000元、补偿金2 000元，庭审中，原告增加诉讼请求要求被告支付违约金106 400元。

被告郑州通达岩土机械有限公司辩称：1、对鉴定结论有异议；2、增加诉讼请求不在举证期限内，增加诉讼请求计算的违约金过高；3、原告拿不出具体证据证明涉案工程除主钢构外系原告所建，原告应继续举证，对原告提交的证据工程联系单上说明主钢构已经建设完毕，其中不包括吊车梁，屋面檩条，墙面檩条，次钢构件的制作与安装及运输；高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓的安装；同时海晓东通话记录也证明不了原告已将上述工程建设完毕，具体说明答辩意见同质证意见；同时鉴定人对主钢构是否包括上述构件答案是否定的，所以原告提交的证据证明不了原告方队吊车梁，屋面檩条，墙面檩条，次钢构件的制作与安装及运输；高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓等建设完毕，原告应提交其他证据支持其诉请，在证明不了的前提下请求法院予以驳回原告诉求。同时对被告是否使用该工程与本案无关。原告在没有建设完毕下擅自撤场，证明不了验收合格，也不能作为其要求诉讼请求的依据，对违约金问题我方认为违约金过高，请求法院予以减少。

诉讼中，原告提供了下列证据材料：

第一组：被告营业执照副本，证明目的：被告主体适格；

第二组： 2009年4月11日《钢结构工程施工安装合同》，证明目的：1、该合同是双方的真实意思表示，合法有效。2、合同对工程名称、地点、内容、价款、付款方式和违约责任等有明确约定，原告是该工程的施工单位，被告是建设单位，双方是合同关系，被告应按合同约定履行义务 。

第三组：对账单，证明目的：被告于2009年4月19日、8月11日、8月27日，分别向原告支付工程款项10万元、30万元、3万元，从支付款项的时间上来看，被告从支付第一笔款项之日起，就已经存在违约的事实（合同第六条第1项约定：在合同签订后两日内，被告应支付预付款10万元，合同签订日为2009年4月11日，被告本应该在4月13日向原告支付该10万元工程款，但被告直到4月19日才向原告支付该款，已经违约），之后，工程款支付跟不上工程进度，致使原告在施工过程中被迫一再停工，造成窝工、停工等损失。截止到2009年8月27日，被告本应向原告支付工程进度款项572 335元，确仅仅支付了430 000元，尚欠142 335元未付 。被告没有按照原、被告双方签订的合同约定的付款方式及时向原告支付工程款，是违约行为，应按合同第十条约定承担违约责任 。

第四组：1、工程联系单；2、中建造价（2013）第006号的《鉴定意见书》；3、海晓东的通话录音。证明目的： 1、被告的工地派驻代表杨立峰2009年9月23日在《 工程联系单 》上的注明：“主钢架安装完毕”，说明：原告已经完成主钢构件的制作与安装及运输。2、 被告的法定代表人海晓东承认吊车梁是原告所做，也承认该工程的前半部分都是原告所做。被告法定代表人的言行，即是被告的言行，其行为构成表见代理。所以，原告施工的范围是确定的，即：吊车梁、屋面檁条、墙面檁条、次钢构件的制作与安装及运输；高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓的安装，都是原告所做。

第五组：原告为被告建造的钢结构厂房的视频、《给海总的一封信》、《律师函》及邮寄票据。证明目的：1、原告为被告建造的钢结构厂房，被告已投入使用 。按照原、被告双方签订的合同第十条第2项：“…擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程…”的相关规定，该工程已经是合格工程，被告理应及时结清剩余工程款项，2、对剩余工程款项，原告从未间断过向被告催要，一直到起诉之日。

经庭审质证，被告的质证意见为：

第一组：无异议。

第二组：无异议。

第三组：对账单有异议，没有我方的签字认可，单方提供不予认可。

第四组：对第一小项工程联系单证据内容有异议，主钢构不包括屋面吊车梁，墙面檩条。吊车梁、墙面檩条、这方面的材料没有进厂。对海晓东的录音第四页框着的部分，吊车费与吊车梁没有关系。“我设计的是30吨的行车，你给我弄了两行”这个只是说明行车，没有吊车的内容。有争议的就是吊车梁，屋面檩条，墙面檩条，次钢构件的问题，只能说明行车的造价是多少，不包括在争议范围内的。系当事人一般的聊天记录表达的不清楚，指向不明确，我方不予认可，上面原告陈述的证据证明不了就是吊车梁，屋面檩条，墙面檩条，次钢构件是原告承建的，另原告提供的海晓东通话记录和杨立峰签字的工程联系单我方需要海晓东和杨立峰出庭质证。

第五组：只能证明车间存在，但不能证明是原告承建的。律师函、给海总的一封信信封上面没有写明邮寄品名的内容同时邮件是清单原告没有附有被告的签收回执单，证明不了被告以及收到。在举证期间外提交的证据我方坚决不予认可。

被告未提供证据材料。

结合当事人对上述证据材料的质辩意见，按照证据须具有客观真实性、关联性、合法性的特性要求，经审查，本院认为，原告提供的第一二组，被告无异议，证明内容与本案有关，予以确认。第三组，没有被告方人员签字，被告也不予认可，不予确认。第四组中的工程联系单，被告仅对内容有异议，该证据材料形式具有真实性，本院予以确认；电话录音，系单方制作的，不予认可。第五组，原告未提供被告签收的证据，不予认定。

根据上述确认的证据材料，本院确认以下事实：

2009年4月11日，原告河南天源钢构彩板工程有限公司作为施工单位，被告郑州通达岩土机械有限公司作为建设单位，签订《钢结构工程施工安装合同》一份，该合同主要约定：工程名称：钢结构工程。工程地点：淅川县后坡镇。工程内容：钢结构厂房的制造及安装的整个过程。承包方式：原告全包。工程价款:建筑面积：2448平方米，单方造价420.35元，总价：102.9万元。付款方式：1、被告在合同签订后二日内预付款10万元整，钢材采购车间开始下料后再支付10万元，2、钢结构（钢柱、钢梁）制作完毕经被告验收，被告支付工程款30万元，3、墙面彩板进场再付20万元，4、工程竣工验收后三个月内，被告将所剩工程款32.9万元付清。工期与质量: 2009年5月5日开始进场安装，进入现场40天内安装完毕，工程质量达到国家规定的现行钢结构施工验收及设备要求。违约责任：被告不按合同约定的日期和金额付款即视为违约，原告有权停工，除工期顺延外，被告承担原告停工损失，按合同总金额的日千分之一支付违约金，原告不能按期竣工即视为违约，按合同总金额的日千分之一支付违约金等。

合同签订后，原告进行了施工，2009年9月23日，被告工作人员杨立峰在原告出具的内容为“郑州通达岩土机械有限公司：我单位已于2009年9月21日把贵公司钢结构工程主钢构安装完毕，符合彩板安装条件，拟彩板进场”的《工程联系单》上，签署 “主钢架已结束，同意彩板进场安装，主钢架安装完毕，达到彩板安装条件。郑州通达岩土机械有限公司。杨立峰。2009.9.23”的文字内容。此后，原告不再进行施工。

另查，被告于2009年4月19日至2009年8月27日分三次共向原告支付工程款43万元。

诉讼中，原告申请对其已施工完毕部分的工程造价进行司法鉴定。本院委托河南中建工程管理有限公司进行司法鉴定。河南中建工程管理有限公司做出司法鉴定的结论载明有以下内容，原、被告对原告的施工范围发生争议，其中达成一致意见的项目范围有：主钢构件的制作与安装及运输，有争议项目范围有：吊车梁、屋面檩条、墙面檩条、次钢构件的制作与安装及运输，高强螺栓、地脚螺栓、普通螺栓的安装。对有争议的项目，原告提出是由原告施工，而被告否认。双方当事人有争议项目内容，鉴定机构无法确定是否为原告施工，故本报告把有争议的项目造价单独计算，有待双方进一步举证，提请法院裁决。双方无争议项目范围的工程造价为466 248.96元，有争议项目范围的工程造价为219 641.1元。经庭审质证，原告对司法鉴定结论无异议，被告提出异议，认为鉴定在没有参考对象的前提下作出鉴定意见凭空猜测却说在合理误差范围之内，不予认可；关于提交异议的时间必须在鉴定机构限制的时间内提交与法律规定的时间不一致，此时间是由鉴定机构单方面提出，对我方不产生任何的效力。要求鉴定人到庭对上述作出进一步的说明解释。同时在解释不合理的情况下我方继续请求法庭重新鉴定。

本院认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，是在平等自愿的基础上形成的，亦符合法律行政法规强制性规定，合法有效。结合当事人的诉辩意见和鉴定结论，本院归纳当事人的争议的焦点为：一、原告的工程范围及价款计算；二、双方合同约定的违约金标准是否过高。

关于焦点一。原告作为施工单位、被告作为建设单位，应当对工程的进度和工程量进行有效管理，及时结算和签单，但原被告均疏于管理，双方未提供详细的施工资料和结算单据。诉讼中，原、被告对施工范围发生争议，为此鉴定机构对争议部分和无争议部分分别作出工程造价鉴定，经查，原告在诉讼中提供了由被告方人员杨立峰签署意见的《工程联系单》,该联系单系原、被告在工程施工中共同做出的唯一性书面材料，原、被告对该《工程联系单》中“主钢架”的含义也发生争议，但双方未对各自的争议提供直接的证据支持。经查，原、被告在合同的“付款方式”中，约定有“1、被告在合同签订后二日内预付款10万元整，钢材采购车间开始下料后再支付10万元，2、钢结构（钢柱、钢梁）制作完毕经被告验收，被告支付工程款30万元，3、墙面彩板进场再付20万元，4、工程竣工验收后三个月内，被告将所剩工程款32.9万元付清”的内容，该约定，既对工程约定了固定价款，又约定了具体的付款时间和条件；又查，被告人员杨立峰在《工程联系单》上签署的 “主钢架已结束，同意彩板进场安装，主钢架安装完毕，达到彩板安装条件”意见内容，据此可以推定在2009年9月23日之时，原告所施工的工程，已经达到“彩板安装条件”，又查在杨立峰签署意见后原告不再进行施工，即原告未对“墙面彩板”进行施工，根据合同约定和被告人员杨立峰签署的《工程联系单》，被告应付款总额为50万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条　“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，因被告已付工程款43万元，故被告还应当向原告支付7万元工程款。关于鉴定结论，因本案系原、被告约定了固定价款，原、被告对该鉴定结论具有争议，且未对争议提供证据支持，故不予采用。

关于焦点二，双方在合同约定“被告不按合同约定的日期和金额付款即视为违约，原告有权停工，除工期顺延外，被告承担原告停工损失，按合同总金额的日千分之一支付违约金，原告不能按期竣工即视为违约，按合同总金额的日千分之一支付违约金等”，被告认为标准过高，本院认为按总金额计算违约金显系过高，应当按未付金额进行计算。关于被告辩称原告增加的有关违约金请求系超出举证期限的意见，本院认为，原告增加诉请在庭审辩论前提出的，具有法律依据，为减少当事人诉累，应于受理，其中合理部分应予支持。被告应当从应付款之日即从杨立峰签署意见后的次日起予以计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：

一、被告郑州通达岩土机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告河南天源钢构彩板工程有限公司支付工程款7万元；并支付以日千分之一的标准计算7万元自2009年9月24日至2013年9月11日为止期间的违约金。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元，鉴定费8200元，共计14 750元，由原告负担8030元，被告郑州通达岩土机械有限公司负担6720元。

如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

                                             审  判  长  黄      健

                                             人民陪审员  申  守  杰

                                             人民陪审员  高      予

                                             二〇一三年九月二十二日

                                             书  记  员   侯  亚  云