原告吴德波与被告韩光开、田平、戴启自建设用地使用权转让合同纠纷案一审

原告吴德波，男，汉族，个体户。

委托代理人张光桥，男，汉族，大专文化程度。

被告韩光开，男，汉族，高中文化，个体户。

被告田平，男，汉族，大专文化，现住新县城关钟畈。

被告戴启自，男，汉族，退休工人，。

韩光开、田平、戴启自委托代理人刘平，系河南义仁律师事务所律师。

原告吴德波与被告韩光开、田平、戴启自建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院以（2012）新民初字第08号判决后，原、被告均不服，先后提起上诉，中院以原判决认定事实错误为由发回重审，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吴德波及其委托代理人张光桥、被告韩光开、戴启自及其韩光开、田平、戴启自委托代理人刘平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吴德波诉称，我和合伙人刘兵经熟人介绍，于2006年12月9日同三被告签订地皮预转让协议，协议约定：三被告自愿将挪房湾后山开发的别墅地皮以每平方米650元的价格转让给我和刘兵，每套地皮面积130平方米左右，总计八套地皮（其中有二套地皮按每平方米680元计算），首付定金10万元， 2007年1月27日又预付地皮款12万元（其中刘兵预付7万元），余款待地皮整理好准许建筑时一次性付清。2011年5月份，三被告地皮已整理完毕并准许建筑，我提款去找三被告要求其交付地皮时，却被三被告拒付。2011年8月29日晚，韩光开叫我到其家就地皮事宜进行协商，被告韩光开不仅毫无协商诚意，反而用木棒将我和妻子打伤。我的合伙人刘兵因三被告恶意不履行地皮预转让协议，已自愿与我退伙，放弃其所占一套别墅地皮份额的权利。我所占的七套别墅地皮份额，经与三被告多次交涉无果，迫不得已诉至法院，请求责令三被告立即履行地皮预转让协议，并补充陈述，（1）被告履行协议，交付原告地皮7块；（2）被告分别于2008年2月4日、2010年12月21日先后两次从新县国土资源局以出让的方式取得位于京九路东风居委会窑岗12300平方米的土地使用权，我与被告签订的地皮预转让协议中提到的地皮包含其中；（3）原告分别于2006年12月9日付地皮定金3万元、2007年1月17日付地皮定金2万元、2007年1月27日付地皮定金10万元，共计15万元；（4）被告于2011年11月4日向原告送达催告通知，要求原告于2011年11月19日前与其签订正式地皮协议，被告提出原来原告已支付的15万元按地皮预转让协议给付地皮，应交而未交部分按照每平方米2500元交付，原告要求按照预转让地皮协议的约定交付地皮，因双方意见分歧较大，未能签订正式协议；（5）被告开发地段位于挪房湾后山凤凰岭新村，原规划该小区9排房屋，其中小区由北向南3排是商住楼，其它6排别墅地，后来缩小整个小区楼间距离，多出了一排别墅地，双方原预转让协议中所约定的地皮位于从被告开发区自北向南第四排别墅地，如果不够由第三排靠山类推，从目前来看，双方原预转让协议中所约定的地皮实际是从被告开发区自北向南第五排和第四排别墅地；（6）2011年6月，原告请挖机、振动机及人工对争议的地皮作建房前处理，花费8110元；（7）该争议地皮被告又转让了第三人，被告与第三人签订的协议都在被告与原告签订的协议之后；（8）被告交足了土地出让金几百万元，该土地现已平整，土地上的水电已安装好，被告完成了开发投资总额基本上达到百分之九十。

被告韩光开、田平、戴启自辩称，1、被告在2006年12月9日对涉案争议土地既无所有权也无使用权，在此情况下原、被告签订了地皮预转让协议，因此该协议第一条、第二条内容无效。2、被告在2008年取得了该土地使用权，但并不能根据《合同法》第51条规定断章取义而认定该协议有效。原、被告2006年签订的协议是一个附条件的协议，只是成立，并未生效，无效协议显然不存在违约情况，由此被告并未违约。3、协议生效应当以正式协议为准，但经被告多次主张，原告时至2011年12月9日仍未能与被告签订正式转让协议。4、原告于2007年1月前支付了15万元之后，至今未付任何钱款，说明原告故意迟延履行主要债务以实现自己利益最大化，同时被告通过公证催告，而原告在合理期限内仍未按通知履行义务，被告已经依据《合同法》第九十四条、第九十六条之规定，正当行使了解除权。综上，原、被告双方于2006年签订的协议并未生效，被告不存在违约，故请求驳回原告诉讼请求。

经审理查明，三被告系合伙关系。2006年12月9日，原、被告签订了一份地皮预转让协议，协议约定：三被告自愿将挪房湾后山开发的别墅地皮以每平方米650元的价格转让给原告和另一合伙人，每套地皮面积为130平方米左右，共计八套（其中有二套地皮按每平方米680元计算，另一合伙人刘兵已退伙），首付定金10万元（其中另一合伙人刘兵预付7万元，原告预付3万元），后原告于2007年1月27日支付预付地皮款12万元，原告先后共计支付欲购地皮款15万元，双方约定余款待地皮整理好准许建筑时一次性付清。2010年4月11日，原告另一合伙人刘兵从被告处要回现金7万元，并于2010年5月19日，要回利息4.2万元，并注明与原告2006年12月9日所签合同无关。2008年2月4日和2010年12月21日，三被告先后两次从新县国土资源局以出让的方式取得位于新县京九路东风居委会窑岗12300平方米（3300平方米+9000平方米）的土地使用权，原、被告所签订地皮预转让协议中所提到的地皮包含其中。2011年11月4日，被告以公证的方式向原告送达催告通知，要求原告于2011年11月19日前与其签订正式地皮出售协议，并付清全部购地款。原告提供录音证明其于2011年11月5日找被告要求签订正式地皮协议，被告提出原来已支付的15万元按地皮预转让协议给付地皮，应交而未交部分按每平方米2500元计款交付，原告要求按预转让地皮协议的约定交付地皮，因双方意见分歧太大未能签订正式协议。

另查明，三被告开发的地段位于挪房湾后山凤凰岭新村，原规划该小区共计9排，其中小区由北向南3排是商住楼，其它6排为别墅地。后来被告缩小整个小区楼间距离，多出了一排别墅地，即，别墅地共计为7排。双方原预转让协议中所约定的地皮位于从被告开发区自北向南第四排别墅地皮，如果不够由第三排靠山类推。2013年3月19日法院现场勘查时可见，原、被告争议地段由南向北共计七排别墅地，其中由南向北第五排自东边山丘石岸向西至已建成别墅房屋东墙相距30.15米为没有建筑物、第六排自东边山丘石岸向西至已建成别墅房屋东墙相距71.07米没有建筑物、第七排自东边火车道护坡石岸东边沿向西至已建成别墅房屋东墙相距35.4米没有建筑物，即：自南向北第五排尚有一套别墅地、第六排尚有二套别墅地、第七排尚有一套别墅地，共计四套别墅地没有建房，其余别墅地房屋均已建成。庭审中，被告称该四套别墅地已全部出售完毕，并提供合同，但未提供出售该地皮收据。

再查，2011年11月4日被告以公证的方式向原告送达催告通知时，被告实有地皮四套，没有七套，也就是说，被告向原告送达催告通知时，被告已不能按照与原告签订的预售地皮协议内容全部履行合同，因被告没有缴纳包括原、被告争议地皮范围内的土地出让金，法院于2012年8月17日作出（2012）新刑初字第55号判决书，判决被告韩光开犯非法转让、倒卖土地使用权罪、判处拘役三个月、判决被告戴启自犯非法转让、倒卖土地使用权罪、判处拘役三个月，在刑事审理过程中，被告补齐了应缴纳的土地出让金269万元；按原、被告双方约定每平方米650元计算，原告应交付地皮款为643500（990平方米×650元/平方米）元，庭审中，原、被告对目前位于争议地段地皮价款每平方米2500元无异议。

另，被告称其多次要求原告与其签订正式地皮出售协议并交齐余下钱款，没有提供证据证实，被告对录音没有异议。

上述事实有当事人陈述、国有土地使用权出让合同及现场平面规划图、地皮预转让协议、收据、照片、合作开发协议书、现场勘查笔录、调查笔录等证据在卷佐证。

本院认为，原、被告于2006年12月9日签订的地皮预转让协议，系双方当事人真实意思表示，虽然签订合同时被告未依法取得该地块的土地使用权，但被告在2008年2月和2010年12月，先后从新县国土局以出让的方式分两次取得该地块的土地使用权，且在刑事审理时，被告补齐了土地出让金，已经合法取得了土地使用权，根据2005年最高人民法院颁发的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的应当认定合同有效。因此，原、被告签订的预转让协议合法有效；被告在履行预转让合同过程中，将预转让合同约定的地皮转让他人，致使合同内容不能履行，不能签订正式合同，被告应当承担缔约过失责任；本案原告请求的是要求被告履行合同，原、被告签订的是预售协议，而非正式合同，预售协议是双方对预期所要达到期望的要约和承诺，不等同于正式协议，根据法律规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预，因此，原告要求被告履行预转让合同内容，没有法律依据，本院不予支持；本案法院向原告释明法律后果后，原告坚持不变更诉讼请求，对于因被告给原告造成的缔约过失责任，原告可另案起诉。本案经本院主持调解，双方当事人未达成协议，故，依照《中华人民共和国合同法》第四条之规定，判决如下：

驳回原告吴德波要求被告韩光开、田平、戴启自履行预转让合同的诉讼请求。

本案受理费2300元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。

                                             审 判 长  王  霞

                                             审 判 员  张  涛

                                             审 判 员  曾  强

                                             二〇一三年九月十三日

                                             书 记 员  王  鹏