上诉人牛梅兰、王金洲与被上诉人高景孩、牛丙欣、宋振中民间借贷纠纷一案

上诉人（原审被告）牛梅兰，女，汉族，1958年1月13日出生。

委托代理人陈金鑫，河南群达律师事务所律师。

委托代理人韩志辉，河南群达律师事务所实习律师。

上诉人 (原审被告) 王金洲，男，汉族，1954年12月5日出生。

委托代理人陈金鑫，河南群达律师事务所律师。

委托代理人韩志辉，河南群达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）高景孩，女，汉族，1955年7月1日出生。

委托代理人李晓光，男，汉族，1986年1月24日出生。

被上诉人（原审被告）牛丙欣（又名牛丙新），男，汉族，1952年1月15日出生。

被上诉人（原审被告）宋振中，男，汉族，1955年7月29日出生。

上诉人牛梅兰、王金洲因与被上诉人高景孩、牛丙欣、宋振中民间借贷纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2012）登民二初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王金洲，二上诉人的委托代理人陈志鑫、韩志辉，被上诉人高景孩及其委托代理人李晓光到庭参加诉讼。被上诉人牛丙欣、宋振中经本院公告传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年7月9日宋振中、牛丙欣共同向高景孩借款20万元。同日，高景孩与王金洲、牛梅兰、牛丙欣、宋振中就借款20万元共同签有执据，约定利率4%，期限三个月，利息月月清，到期后本息一次性还完，若不还每逾期一日按本金的20%罚款，王金洲、牛梅兰用买褚翠平的在登封市畜牧局北楼的商品房一套作抵押，及牛丙欣、宋振中在东十里加油站西开发的门市房四间，商品楼二楼两套作抵押；高景孩为甲方，王金洲、牛梅兰、牛丙欣、宋振中为乙方，双方签订了执据，但在出具借据时，只有宋振中、牛丙欣在借据上签字，后宋振中付给高景孩的丈夫苏松奇利息8000元，高景孩当庭予以认可。借款到期后，王金洲、牛梅兰、牛丙欣、宋振中一直推拖不还，因而成讼。

另查明，2011年12月26日该案王金洲、牛梅兰曾起诉该案高景孩请求法院依法确认2010年7月9日双方签订的执据中的抵押合同无效，该院作出（2012）登民一初字第416号民事判决书，确认牛金洲、牛梅兰与高景孩之间的登封市畜牧局北楼的商品房一套作抵押的行为无效。

原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。宋振中、牛丙欣向高景孩借款20万元的事实有借条为凭，宋振中、牛丙欣应予归还。但约定利率4%超出法律规定，对超出部分该院不予支持；王金洲、牛梅兰辩称未在借条上签字，与高景孩不存在借贷关系，而是抵押担保关系，（2012）登民一初字第416号民事判决书判决其抵押行为无效，应免除二人的担保责任的辩称，依据《中华人民共和国担保法》司法解释第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”该案中，债权人、担保人均有过错，故作为担保人王金洲、牛梅兰不承担民事责任的辩称，该院不予采纳；宋振中辩称，高景孩借款时，高景孩已扣除利息3.2万元，后其又支付高景孩11个月的借款利息8.8万元，因其没有提供证据予以佐证，且高景孩又不认可，该院不予采纳。宋振中给高景孩支付利息8000元，高景孩当庭予以认可，对此该院予以确认。至于还款逾期一天，罚款20%，因违反法律规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一百一十一条和《中华人民共和国担保法》司法解释第7条的规定， 该院判决：一、牛丙欣、宋振中应于判决生效之日起十日内偿还高景孩人民币20万元及利息（利息按银行同类贷款利率的4倍计算，从2010年7月10日计算至判决确定的给付之日止。但对已支付的8000元利息应予以扣减）。二、王金洲、牛梅兰对以上款项承担债务人不能清偿部分的二分之一；三、驳回高景孩的其它诉讼请求。案件受理费4300元，由王金洲、牛梅兰、牛丙欣、宋振中负担。

宣判后，牛梅兰、王金洲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审审理程序违法，高景孩是于2012年2月20日向一审法院起诉的，一审法院是于2012年2月28日向二上诉人送达的开庭传票及举证通知书，定的开庭日期是 2012年4月13日上午9时，二上诉人已于规定的日期进行了举证并按时参加了庭审。但开庭两个月后，牛梅兰、王金洲又于2012年6月21日再次收到一审法院的举证通知书和高景孩的变更诉讼请求申请，当时二上诉人就已经表示，高景孩的变更诉讼请求申请不符合法律的规定。因为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。很显然，高景孩变更诉讼请求的申请早已超过了法律明确规定的举证期限。二、一审认定事实不清，适用法律错误。1、关于二上诉人以房产抵押问题，由于其违反了法律的禁止性规定，业经登封市人民法院（2012）登民一初字第416号民事判决确认抵押无效，因此，二上诉人不应再承担抵押担保责任，二上诉人最多也仅是承担保证责任。而根据《担保法》二十五条第二款关于一般保证的规定，如果在约定的期限内，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任。即使按第二十六条第二款关于连带保证的规定，在合同约定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，而通过他们签订的“执据”来看，他们约定的期间为3个月，而不管从一般保证还是连带保证的规定来看，被上诉人高景孩都已经丧失了要求二上诉人承担保证责任的期限，因此，二上诉人应该免除保证责任；2、关于本案的借贷本金问题和已支付利息的问题，通过庭审质证，二上诉人和牛丙欣、宋振中的代理人之间的陈述可以相互证明，高景孩借给牛丙欣、宋振中款项时，已经预先扣除了3.2万元的利息，随后又付给了高景孩利息8.8万元，关于这一点，高景孩的丈夫苏松奇也是承认的。况且，如果一审法院认为通过代理人无法查清事实的话，完全可以到看守所对牛丙欣进行调查，但一审法院对这一关键问题没有完全查清的情况下，便认定借贷的本金是20万，且仅支付了一个月的利息8000元的事实，二上诉人认为，一审法院对这一事实认定不清。综上，牛梅兰、王金洲请求撤销原审判决，发回原审法院重审或者依法改判上诉人不承担担保责任，并由高景孩承担上诉费用。

被上诉人高景孩辩称：每天都去找王金洲、牛梅兰、牛丙欣、宋振中要钱，利息一分钱都没有见到。认为一审法院的程序合法及认定事实正确，请求法院维持一审判决。

被上诉人牛丙欣、宋振中未到庭，也未进行书面答辩。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案系民间借贷纠纷。牛丙欣、宋振中向高景孩借款有借款协议（即“执据”）及借款收据为证，牛丙欣、宋振中应当向高景孩偿还借款本金20万及约定利息。上诉人王金洲、牛梅兰称借款发生时预先扣除3.2万利息及之后给付高景孩8.8万利息，但王金洲、牛梅兰在二审期间仍未提供证据加以证明，仅是其单方陈述，且该陈述高景孩予以否认，故该上诉理由证据不足，本院不予采纳；王金洲、牛梅兰在借款协议即执据上签字确认为涉案借款用房产提供抵押担保，但河南省登封市人民法院（2012）登民一初字第416号民事判决书判决抵押行为无效。该判决书认定：王金洲、牛梅兰用未取得房屋所有权权证的房产为牛丙欣、宋振中与高景孩之间的借款行为做抵押担保，同时该抵押担保行为未在房管部门办理抵押担保手续，该院依法确认抵押行为无效。《中华人民共和国担保法》司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”，本案中，债权人高景孩未尽到应尽的审查注意义务，对抵押担保行为无效亦有过错，因此，依据法律规定，王金洲、牛梅兰应承担还款责任，承担的还款责任不应超过牛丙欣、宋振中不能清偿部分的二分               之一；高景孩称借款到期后一直找王金洲、牛梅、牛丙欣、宋振中要钱符合社会常理，王金洲、牛梅兰认为在保证期间内高景孩未要求其承担保证责任得以免除保证责任的上诉理由本院不予采纳；关于王金洲、牛梅兰所称的一审法院程序违法的问题，经本院审查，高景孩在起诉书里的诉讼请求为要求王金洲、牛梅、牛丙欣、宋振中承担连带偿还还本付息的民事责任，一审庭审结束后高景孩只是申请把诉讼请求进一步明确，明确为要求牛丙欣、宋振中承担还本付息责任，王金洲、牛梅兰承担担保责任。原审法院受理该申请对本案的实体处理及审判程序的正确性和合法性均无影响。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案件受理费4300元，由上诉人王金洲、牛梅兰负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长  童  铸

                                             审  判  员  刘俊斌

                                             代理审判员  顾立江

                                             二〇一三年十月十七日

                                             书  记  员  刘  盼