上诉人商丘市第一人民医院因与被上诉人周堃医疗赔偿纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）商丘市第一人民医院。

法定代表人韩传恩，职务：院长。

委托代理人汪继华，上海福一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）周堃，男，1969年12月4日出生。

委托代理人冯兴臣，商丘市法律援助中心律师。

上诉人商丘市第一人民医院因与被上诉人周堃医疗赔偿纠纷一案，被上诉人周堃于2011年4月21日向商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、精神抚慰金等2209443.58元。睢阳区人民法院经审理于2012年10月23日作出（2011）商睢区民初字第860号民事判决，并与2012年11月29日将判决书送达给双方当事人，商丘市第一人民医院对此判决不服，于2012年12月8日提起上诉，本院于2013年1月7日立案受理后，依法组成合议庭在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人商丘市第一人民医院的委托代理人汪继华，被上诉人周堃的委托代理人冯兴臣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审认定：原告因右膝关节间断性疼痛于2009年12月15日前往北京大学人民医院就治，经诊断为“右股骨下段病变，骨巨细胞瘤。”于2009年12月18日行右侧股骨下段肿瘤切除、肿瘤型关节置换术。原告于2009年12月31日在该院实施化疗，采用APMI方案化疗一个疗程。用药临时医嘱：2010年1月13日甲氨蝶吟14克、硫酸长春新碱2毫克。长期医嘱：2010年1月2日-1月3日盐酸吡柔比星40毫克每天一次；2010年1月4如-1月5日盐酸吡柔比星30毫克每天一次；2010年1月25日-1月26日异环磷酰胺4克，每天1次；2010年1月25日-1月30日异环磷酰胺3克，每天1次。原告于2010年2月2日在北京大学人民医院出院。

之后，又于2010年2月23日入住到被告处进行化疗，并要求按原用药方进行化疗。用药为“吡柔比星针+甲氨蝶吟+奥沙利铂+异环磷酰胺”化疗4个周期，2010年4月27日甲氨蝶吟针1.0克；2010年6月18日奥沙利铂针0.2克；2010年6月19日VCR（长春新碱）2毫克；2010年6月28日甲氨蝶吟针1.0克；长期医嘱：2010年2月24日-2月26日吡柔比星40毫克，每天1次；2010年3月15日-3月19日IFO(异环磷酰胺)2.0克，每天1次；2010年4月14日-4月15日吡柔比星40毫克，每天1次；2010年5月4日-5月8日IFO(异环磷酰胺)2.0克，每天1次；2010年6月3日-6月4日吡柔比星40毫克，每天1次；2010年7月7日-7月11日IFO(异环磷酰胺)2.0克，每天1次。原告于2010年7月12日在被告处出院，花医疗费38699.3元。其用药量低于北京医嘱用药量的10倍之余。之后，原告做检查时，发现癌细胞双肺多发转移。分别于2010年12月1日-12月30日、2011年1月21日-2月24日、3月16日-4月19日、6月9日-7月18日、8月22日-9月5日五次在北京大学人民医院住院治疗。共花医疗费229075.43元。于2011年5月9日-5月20日、11月7日-8日、2010年2月23日-24日三次在中国人民解放军空军总医院住院治疗，共花医疗费92147.7元。

在此期间，原告前往北京大学人民医院、中国人民解放军空军总医院、中日友好医院、首都医科大学附属安贞医院、中国人民武装警察部队北京总队第二医院、中国医学科学院肿瘤医院、上海第六人民医院、复旦大学附属肿瘤医院、商丘市第三人民医院、虞城县人民医院等多家医疗机构门诊治疗检查，共花挂号费、门诊医疗医药费共计55359.81元。同事，原告外购药品花费117613.51元，其中有正规发票的金额为32731.51元，收据金额为84882元。外购药品多为中草药。中成药“华蟾素”。另原告购买药锅1个花费226元，特快专递费用23元。

原审认为：原告因需化疗入住被告处住院，双方之间形成了医疗服务关系。被告在对原告实施化疗过程中虽然使用药物与原告在北京大学人民医院使用的药物种类上没有区别，但具体使用药物的用量上存在一定差异，主要指甲氨蝶吟的用量。北京大学人民医院在一个化疗疗程中一次性使用甲氨蝶吟14g,而被告在一个化疗疗程中一次性使用甲氨蝶吟1.0g。其他化疗药物的用法、用量大致相同。被告在对原告拟定化疗方案时应当充分了解原告此前的化疗方案，并作为参考或加以借鉴，尤其是在此前作出化疗方案拟定的北京大学人民医院是对原告进行手术并作出了病理诊断的医院，对原告病情更为熟悉，且又是比被告相关专业水平较高的医疗机构，其制定的手术及术后化疗方案应为系列配套计划。因此在没有特殊原因的情况下，被告不宜将原有化疗方案做太多变动，尤其是在使用甲氨蝶吟时的剂量由14g改变为1.0g，剂量变动较大。对此经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定，结论为：被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与原告的肿瘤转移等不良后果之间存在一定因果关系，属次要范围。因此，被告应当对原告自从在其处住院治疗以来产生的各项费用及损失承担相应的民事责任。原告病情现在发生恶化，虽然被告在治疗过程中存在一定过错，但毕竟是原告原发疾病所引起，被告只是没有采取最佳的治疗方案最有效地阻止原告病情的发展，丧失了治疗时机，结合司法鉴定结论意见，酌定被告承担35%的责任。

原告所患疾病发生转移后，经多次到多家医疗机构诊治病住院治疗，本次诉讼共提供住院费、医疗费、挂号费等费用票据计款415282.24元。原告所患疾病，经有关医疗机构诊治，有使用中草药及中药治疗的记载和医嘱，而且，在临床治疗肿瘤时，通常采取中西相结合的治疗方法，因此，原告外购的中草药及中成药“华蟾素”，与治疗原告的疾病有关联，因此而支付的外购药费117613.51元，应当予以赔偿。原告截止到2012年2月24日在省内住院治疗139天，在省外住院治疗171天，共计住院310天，住院期间的伙食补助应为139×30元/天+171天×50元/天=12720元；原告所患疾病医嘱加强营养，营养费应当自发现其双肺转以后首次住院治疗之日即2010年12月1日至本案开庭之日2012年10月23日共计661天，营养费为661×10元/天=6610元；原告误工费计算期间应当自发现其双肺转移后首次住院之日即2010年12月1日至劳动能力丧失鉴定结论之日即2012年5月3日，共计519天，原告从事个体经营，相对收入较高，但其自己记载的营业收入流水账，不能作为其收入状况的有效证据，故原告误工费的计算标准参照在职职工年平均工资30303元/年的3倍计算误工费为宜,原告误工是连续的,其节假日不在扣除,每日工资额也不再折扣节假日.即519天×30303元/年÷365天/年×3≈129265.12元。原告提供的交通费票据与其治疗的时间相符合，但数额较多，本院酌定按12000元赔偿计算。原告因此而复印相关病例资料而支出的文印费1918.2元，也在合理支出项目之中，但数额较高，本院酌定1000元。原告在外地就医住院治疗，原告及陪护人员所支出的住宿费也是应当赔偿事项之一，原告提供住宿费发票数额为13098元，予以确认。原告为此支出鉴定费2300元应予赔偿。原告之损伤经鉴定已完全丧失劳动能力，其残疾赔偿金应为19184.8元/年×20年=363896元。原告因残疾花550元购买的一辆轮椅，属于残疾辅助器具，该费用也应予以赔偿。原告疾病发生转移以后身体状况不断恶化，精神负担加重，需依赖护理，其护理期间也应当自原告发现双肺转移以后首次住院之日即2010年12月1日开始计算，在此期间原告没有间断进行治疗，因此应当连续计算至原告劳动能力确定丧失之日即2012年5月3日，至此以后的护理费用酌定再计算10年。原告主张按两人护理标准按其实际支出的护理费用赔偿护理费，因没有需两人护理的充分理由，而且按每天110元支出护理费显然过高，应当按一人护理计算护理费，按照居民服务业平均工资统计标准22438/年/人计算，护理费应为519天×22438元/年/人÷365天+22438元/年/人×10年=256284.99元，根据受原告赡养、抚养人员的年龄和应尽义务的人数以及不能超过年人均消费性支出总额的规定，被抚养人生活费应为12336.47元/年×（2年+10年）÷2人+12336.47元/年×（5年-2年）÷5人=81420.7元，以上各项费用共计1412010.4元。根据被告医疗过错行为在原告损害后果的参与因素程度，被告应当承担35%的责任，即应当赔偿494214.14元。虽然原告的疾病是其原发疾病，但由于被告的医疗过错行为，没能更有效的阻止肿瘤细胞扩散，致使原告短期内双肺转移，错失了治疗的最佳时机，使原告的生命受到严重威胁，原告为此遭受了极大的痛苦，在此之后还要进行进一步化疗治疗，精神上受到严重损害，因此应当在赔偿原告各项实际损失的基础上再给予一定的精神损害赔偿，根据原告的损害后果和被告的过错程度，酌定赔偿精神抚慰金50000元。原告今后的治疗费因无法确定，可在发生后另行主张。原告其他诉讼请求数额，不予支持。

原审判决：一、被告商丘市第一人民医院赔偿原告周堃住院费、医药费、挂号费、误工费、住院期间的伙食补助费、营养费、住宿费、护理费、鉴定费用、残疾赔偿金、交通费、文印费、精神抚慰金以及以后的护理费等各项费用共计544214.14元（先予执行的10万元数额应予扣除），于判决生效后10日付清。二、驳回原告周堃的其他诉讼请求。一审案件受理费24475元，由被告商丘市第一人民医院承担10000元，原告周堃承担14475元。

商丘市第一人民医院不服一审判决上诉称：原审认定我院承担35%的责任过高，我院认可15%的责任，据医学记载，骨肉瘤从诊断到发生肺转移的时间平均为10个月，而被上诉人发生肺转移的时间诊断已12个月，因此，作为恶性肿瘤复发是其自身原因，判上诉人承担35%的责任明显偏高，被上诉人的二级残疾，是其自身疾病所致，与上诉人的医疗行为无因果关系，一审认定上诉人承担残疾赔偿金没有法律依据，被上诉人的误工费应参照同行业工资计算，被上诉人自行购买的“华蟾素”无医院证明和批准书，不应当由医院赔偿。原审判决错误，应予改判。

被上诉人周堃答辩称：原审认定事实清楚，责任比例正确，上诉人在对答辩人的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与答辩人的肿瘤转移等不良后果之间存在一定的因果关系，上诉人由此给答辩人造成各项经济损失应承担责任，对于主次责任，通常应按4:6的比列原则分责，原审判上诉人承担35%的责任并不高，原审判决上诉人承担残疾赔偿金及误工费符合法律规定，根据答辩人的病情，经医院诊治，医嘱需中药治疗，答辩人外购的“华蟾素”药物为答辩人病情需用药物，原审认定并无不当，原判正确，要求驳回上诉。维持原判。

根据上诉人商丘市第一人民医院与被上诉人周堃的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：原审认定的责任比例及赔偿项目数额是否适当。

双方当事人对此焦点无异议，并对此进行了论辩。

二审中双方当事人均无新的有效证据提供。

本院经庭审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为，被上诉人周堃因患右股骨小细胞骨肉瘤。在北京大学人民医院手术治疗后，在上诉人商丘市第一人民医院进行三个疗程的治疗，而上诉人在给被上诉人化疗过程中，使用的化疗药物甲氨蝶吟的剂量仅为1克，而与北京大学人民医院用药为14克的剂量少10余倍，上诉人商丘市第一人民医院未能给被上诉人周堃足够的用药剂量，没有采取最佳的治疗方案最有效地阻止被上诉人病情的发展，丧失了治疗时机，被上诉人周堃的肿瘤转移，经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：“上诉人商丘市第一人民医院在对被鉴定人周堃的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错与周堃的肿瘤转移等不良后果之间存在一定的因果关系，属次要责任范围。”该鉴定认定了上诉人在给被上诉人诊疗过程中存在过错，对被上诉人周堃的病情加重有一定的因果关系，《中华人民共和国侵权责任法》第五十七章规定：“医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”上诉人商丘市第一人民医院在为被上诉人周堃诊疗过程中存在过错，应承担赔偿责任，原审法院根据过错程度，酌定其承担35%的责任并无不当，上诉人商丘市第一人民医院上诉认为应承担15%的责任的上诉理由不能成立。

关于被上诉人周堃的误工费及外购中成药“华蟾素”的问题，被上诉人周堃原从事个体经营，平时收入较高，原审依据日常收入的实际情况计算误工赔偿并无不当。被上诉人周堃的病情，经医疗诊治，医嘱记载周堃可使用中西结合治疗，其家人在医院外购中成药“华蟾素”为周堃治疗符合治疗原则，且该药为专治肿瘤类药，对此花费原审认定并无不当，该用药费用原审按责任比例判决赔偿正确，上诉人商丘市第一人民医院的该上诉理由亦不能成立。

综上，原审认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判处正确。上诉人所提上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7665元，由上诉人商丘市第一人民医院承担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      王保中

                                             审  判  员      朱金礼

                                             审  判  员      彭世峰

                                             二〇一三年二月四日

                                             书  记  员      刘玉杰