鑫融基投资担保有限公司诉洛阳乾纳冶金有限公司担保追偿权纠纷一案一审民事判决书

原告鑫融基投资担保有限公司，住所地洛阳市涧西区中州西路26号。

法定代表人朱艳君，董事长。

委托代理人姜玉松，女， 1976年9月21日出生,特别授权。

委托代理人马在涛，男， 1981年10月21日出生,特别授权。

被告洛阳乾纳冶金有限公司，住所地洛阳市宜阳县寻村镇寻村。

法定代表人吴伟章，经理。

被告洛阳凝瑞镁业有限公司，住所地洛阳市宜阳县寻村镇工业园区。

法定代表人张君虎，经理。

被告宜阳鸿博矿业有限公司，住所地洛阳市宜阳县城关镇文明西路。

法定代表人张洪照，经理。

被告洛阳钰博工贸有限公司，住所地洛阳高新技术产业开发区侯天路1号。

法定代表人赵学坡，经理。

被告吴伟章，男,1970年5月20日出生。

被告赵学魁，男,1970年2月23日出生。

被告陈艳丽，女,1973年12月15日出生。

被告赵学坡，男,1966年12月21日出生。

被告何燕，女，1965年3月6日出生。

被告马建军，男，1965年4月7日出生。

以上十被告共同委托代理人底晓辉，河南达兴律师事务所律师。

上列原告鑫融基投资担保有限公司诉被告洛阳乾纳冶金有限公司（以下简称乾纳冶金公司）、洛阳凝瑞镁业有限公司（以下简称凝瑞镁业公司）、宜阳鸿博矿业有限公司（以下简称鸿博矿业公司）、洛阳钰博工贸有限公司（以下简称钰博工贸公司）、吴伟章、赵学魁、陈艳丽、赵学坡、何燕和马建军担保追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年8月1日公开开庭进行了审理。原告委托代理人马在涛，十被告共同委托代理人底晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2009年8月17日，原告与被告乾纳冶金公司签订《委托担保合同》，约定由原告对被告乾纳冶金公司在2009年8月17日至2010年12月31日期间向多个出借人总额不超过2200万元的借款提供信用担保。同时，被告凝瑞镁业公司、被告鸿博矿业公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告陈艳丽、被告赵学坡和被告何燕就该最高额借款与原告签订《最高额保证反担保合同》，约定向原告承担连带责任保证。截至2011年9月30日，原告为被告乾纳冶金公司代偿借款2105.85万元，违约金505.62元，合计2611.47元。被告乾纳冶金公司未偿还，其余各被告也未承担担保责任。2011年8月22日，原告提起诉讼。在诉讼中，原告和各被告签订《还款协议》，约定被告乾纳冶金公司自2011年10月1日起，每月至少向原告偿还本金100万元和违约金25万元，还需支付本金部分产生的利息。并约定被告乾纳冶金公司如不按协议足额支付欠款，原告有权按照《委托担保合同》的约定追究被告乾纳冶金公司的违约责任，其余各被告在协议上作为保证人签字，同意承担连带保证责任。协议签订后，原告撤回起诉，被告乾纳冶金公司仅偿还了本金105.85万元和违约金5.62万元，就不再履行该还款协议，其余各被告也没有履行担保责任。故状诉请求：1、判令被告乾纳冶金公司偿还原告自2011年10月1日至2011年12月31日的欠款394.2万元（其中本金300万元、违约金75万元及截止2011年12月31日的利息19.2万元）及违约金（以本金300万元为基数，自2012年4月1日起按日万分之八计算到实际偿还之日止）；2、被告凝瑞镁业公司、被告鸿博矿业公司、被告钰博工贸公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告陈艳丽、被告赵学坡、被告何燕和被告马建军对上述还款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

针对诉求，原告提交如下证据：1、委托担保合同，证明原告为被告乾纳冶金公司担保总额不超过2200万元的借款；2、（最高额保证）反担保合同，证明被告吴伟章、赵学魁、陈艳丽、赵学坡、何燕为被告乾纳冶金公司在2200万元内的借款担保提供反担保；3、反担保合同，证明被告凝瑞镁业公司为被告乾纳冶金公司在2200万元内的借款担保提供反担保；4、还款协议，证明原告截止2011年9月30日为被告乾纳冶金公司代偿本金2105.85万元、违约金505.62万元，共计2611.47万元；5、（2011）涧民三初字第422号民事裁定书，证明原告在保证期间内向各保证人主张了权利；6、借款合同和代付凭证各26份，证明原告为被告乾纳冶金公司提供借款担保而代偿借款本金26笔，共计2107万元，扣除其他费用，实际代偿2105.85万元。

十被告共同辩称，一、原告与被告签订的是委托担保合同，并未签订借款合同，也没有约定利率和违约责任，本案并没有主合同。原告现在依据从合同主张利息和违约金，没有法律依据。二、原告诉求的利息及违约金数额过高，超出了同期银行贷款利率的四倍，不应得到支持。三、主债务人只收到借款本金1900万元，并陆续归还了1100万元。四、依据和解协议的约定，原告诉讼标的并未到最后还款期限，应当予以驳回。五、在签订委托担保合同后，主债务人向原告支付了10万元担保费，该费用没有法律依据，应从本金中扣除。六、原告起诉状所述的事实属于重新进行了约定，该约定并未得到被告的认可，因此反担保合同已经免除。七、主债务人收取的保证金，应当从债务本金中扣除。

十被告均未提交证据。

十被告针对原告提交的证据，发表如下质证意见：对证据1～5的真实性均无异议，但担保合同和反担保合同并未明确约定借款数额、期限、利率和违约金，不能作为原告追偿的依据。还款协议已经改变了贷款数额和期限，但只有部分被告盖章确认，没有签字的被告对此不予认可。另外，该还款协议是在诉讼期间达成的，具有调解的性质，故欠款数额应以主债务人的还款情况来认定。对证据6的真实性有异议，被告提交的收条证明原告曾收取被告乾纳冶金公司的空白借款合同，所以该证据不能真实反映借款情况和数额。其中几笔数额较大的借款，不可能以现金形式支付，原告应当提交银行转账凭证。

经审理查明，2009年8月17日，原告和被告乾纳冶金公司签订一份委托担保合同，被告乾纳冶金公司委托原告对其在2009年8月17日到2010年12月31日期间签订总额不超过2200万元的多个借款合同提供连带责任保证，保证范围是借款合同约定的债务，以及因违约而支付的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。委托保证期间从主合同约定的主债务履行期届满之日起24个月。原告受托后，被告乾纳冶金公司应依法向原告提供反担保，具体事项另订立合同。原告代偿即为被告乾纳冶金公司违约，原告将依法向被告乾纳冶金公司追偿代偿的全部款项和自代偿次日起的代偿资金占用费（按同期银行贷款基准利率上浮50%执行），以及原告为行使追偿权而产生的合理费用。任何一方违约，从违约之日起每日按上述主合同贷款金额的万分之八支付违约金。如果违约方给对方造成了损失且违约金不足以赔偿的，违约方还应当支付赔偿金。

同日，被告凝瑞镁业公司和被告赵学魁、被告陈艳丽、被告吴伟章、被告赵学坡、被告鸿博矿业公司、被告何燕又分别与原告签订了反担保合同，为原告的上述担保债权提供反担保，反担保方式为连带责任保证，反担保范围是原告履行借款合同约定的保证责任项下的全部债务，包括但不限于原告代偿的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、诉讼费、保全费、执行费、律师费、评估费、拍卖费，以及原告为实现债权而支付的包括但不限于本条所罗列的逐项费用和其他由借款合同、本合同产生的全部费用。反担保期间自借款合同最后一期还款期限届满后两年。出借人、债权人、债务人协商变更主合同条款视为已征得反担保人事先同意，保证责任不因此而减免，但协议延长债务履行期限和增加债务本金金额的条款除外。任何一方不履行或不完全履行本合同约定的义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失。

截止2010年9月30日,原告因为被告乾纳冶金公司提供借款担保而代偿借款本金26笔，共计2107万元。原告主张的代偿本金为2105.85万元。

2011年8月25日，原告在洛阳市涧西区人民法院起诉被告乾纳冶金公司、被告凝瑞镁业公司、被告鸿博矿业公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告陈艳丽、被告赵学坡和被告何燕。2011年9月29日，原告（乙方）与被告乾纳冶金公司（甲方），被告凝瑞镁业公司、被告钰博工贸公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告赵学坡和被告马建军（丙方）协商后签订一份还款协议，约定：1、甲方由乙方担保的民间借款到期后，由乙方代偿本金总额2105.85万元，截至2011年9月30日，甲方应支付给乙方的违约金为505.62万元，本金及违约金共计2611.47万元。2、甲方于2011年9月30日前偿还本金105.85万元，违约金5.62万元。剩余本金2000万元，甲方承诺每月偿还本金不低于100万元。剩余违约金500万元，甲方承诺每月还款不低于25万元。甲方承诺自2011年10月1日至2012年10月1日还清。还款期限内，本金2000万元按照月利率20‰支付利息。甲方每月还款时，同时支付本金和产生的利息。3、乙方在洛阳市涧西区人民法院的诉讼费用18800元，甲方应于2011年9月30日之前支付给乙方，支付完毕且协议生效后，乙方撤回起诉，并申请解除财产保全措施。4、丙方就甲方所负债务2611.47万元，向乙方提供连带责任保证，保证范围包括2611.47万元债务，以及因该债务所产生的利息、违约金、赔偿金和乙方实现债权的费用。保证期间为本合同生效之日起两年。5、甲方如未按照本协议的约定按时足额偿还欠款，乙方有权按照甲、乙双方签订的《委托担保合同》的约定追究甲方的违约责任并依法追偿。6、本协议经甲、乙、丙各方签字、盖章后生效。2011年10月25日，原告撤回了在洛阳市涧西区人民法院的起诉。

另查明，2012年8月22日，原告的单位名称由“洛阳鑫融基投资担保有限公司”变更为“鑫融基投资担保有限公司”。

本院认为，2009年8月17日，原告和被告乾纳冶金公司为在一定期限内连续发生的借款合同签订的委托担保合同，以及原告和被告凝瑞镁业公司、被告鸿博矿业公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告陈艳丽、被告赵学坡、被告何燕签订的两份反担保合同，都是当事人的真实意思表示。合同中有关利率上浮和违约金的约定，并不违反法律规定，合同均成立有效。原告提供的26份借款合同和代偿凭证载明的本金数额为2107万元，还款协议载明的代偿本金数额与原告在本案中主张的代偿本金数额均为2105.85万元，故可以确认原告为被告乾纳冶金公司代偿的借款本金为2105.85万元。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。但是，还款协议是原告代偿了被告乾纳冶金公司的借款后，依据委托担保合同和反担保合同行使追偿权形成的。虽然还款协议是在诉讼期间签订的，但为各方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律规定，还款协议有效。原告根据还款协议向协议的另一方主张相关权利，应当受到法律的支持和保护，此与司法解释规定的情况并不相同。被告乾纳冶金公司未按还款协议约定的期限履行还款责任，对造成本案纠纷应承担全部责任。原告依据还款协议的约定，向被告乾纳冶金公司诉求2011年10月1日至12月31日期间的本金300万元、违约金75万元，未超出还款协议的约定，且对比本金的数额和违约的时间，综合原告的实际损失和预期收益等因素，双方确定的违约金数额并未达到数额过高而应予调整的程度，故该诉求本院予以支持。但原告诉求自2012年1月1日起的利息按日万分之八计算，超出了还款协议约定的月利率20‰，故对超出部分本院不予支持。

被告钰博工贸公司和被告马建军虽不是反担保合同的反担保人，但二者在还款协议上以保证人身份签字，自愿承担保证责任的意思表示明确，故其应当与还款协议载明的其他保证人，即被告凝瑞镁业公司、被告吴伟章、被告赵学魁和被告赵学坡共同承担保证责任。被告何燕和被告陈艳丽虽然只是反担保合同的反担保人，且未在还款协议上签字，但原告并未明确表示放弃其担保责任，故其应当在反担保合同约定的保证范围内承担相应的保证责任，对还款协议约定的违约金和利息不承担保证责任。原告要求各保证人承担保证责任的主张均未超过约定的保证期间，故其诉求本院予以支持。反担保合同和还款协议约定的担保方式为连带责任保证，但未约定保证人各自的保证份额，依法应当认定为连带共同保证。依据《中华人民共和国担保法》第四条、第十四条和第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款、第二十三条和第三十条第一款之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、被告洛阳乾纳冶金有限公司向原告鑫融基投资担保有限公司支付还款协议约定的2011年10月1日至2011年12月31日的借款本金300万元、违约金75万元和利息（以本金300万元为基准，按还款协议约定的月利率20‰自2011年10月1日计算到本判决确定给付之日止）；

二、以上给付限本判决生效后十日内履行完毕；

三、被告洛阳凝瑞镁业有限公司、被告洛阳钰博工贸有限公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告赵学坡和被告马建军对上述第一项给付款项承担连带保证责任；

四、被告何燕和被告陈艳丽对上述第一项给付款项在300万元范围承担连带保证责任；

五、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费38336元，由被告乾纳冶金公司承担37000元，被告凝瑞镁业公司、被告钰博工贸公司、被告吴伟章、被告赵学魁、被告赵学坡、被告马建军、被告何燕和被告陈艳丽承担连带责任。原告鑫融基投资担保有限公司承担1336元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。

                                             审  判  长   陈  莹

                                             人民陪审员   吴  颖

                                             人民陪审员   刘玲玲

                                             二〇一三年九月二日

                                             书  记  员   王  芳