深圳市科源建设集团有限公司与安阳日报社建设工程合同纠纷一案

上诉人（原审原告）深圳市科源建设集团有限公司。

委托代理人李鹏翔、张青磊。

被上诉人（原审被告）安阳日报社。住所地：安阳市文峰区文明大道东段。

委托代理人李永和。

上诉人深圳市科源建设集团有限公司（以下简称科源公司）因与被上诉人安阳日报社建设工程合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2012）文高民初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，深圳市科源建筑装饰工程有限公司于2005年6月23日更名为深圳市科源建设集团有限公司即本案原告。被告作为甲方，原告作为乙方，双方于2003年签订了幕墙工程施工承发包合同，由原告承建安阳日报报业大楼铝合金玻璃幕墙工程。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金250000元。该合同第二条约定：由甲方即被告提供图纸，乙方即原告以包施工、包工料、包工期、包质量的承包方式完成幕墙工程的设计和施工。但实际是由被告出资购买工程所需原材料，其先后共计支出原材料款2315861.64元。该工程竣工验收合格后，被告共计支付原告工程款2480000元。经安阳市财政局财政投资评审中心评审审定安阳日报报业大楼铝合金玻璃幕墙工程总价款为4887313.36元、其中工程造价为4747041.41元（含材料款2715665.41元）、社保费为140271.95元。

另查明，原告认为被告尚欠工程款201179.77元未支付，其从2007年至今，一直向被告索要该欠款。

原审法院认为，原、被告双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原、被告之间签订的幕墙工程施工承发包合同虽约定由被告提供图纸，由原告以包施工、包工料、包工期、包质量的承包方式完成幕墙工程的设计和施工，但实际是由被告出资购买工程所需原材料，且原告并未提出异议，应视为双方对上述合同内容的变更。被告为购买工程所需原材料，先后共计支出原材料款2315861.64元，但经安阳市财政局财政投资评审中心评审审定该工程所需材料款为2715665.41元，其差额399803.77元系原告以包工包料的承包方式承建该工程所可能获得的利润。因工程所需原材料实际是由被告出资购买，原告并未出资购买过原材料，故上述利润实际并不存在即被告实际并不拖欠原告工程款，故原告要求被告支付其工程款201179.77元的主张，不予支持。被告辩称，原告起诉已超诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求，但原告从2007年至今，一直向被告索要欠款，已导致诉讼时效中断，其起诉并未超过诉讼时效，故对该辩称不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条之规定，判决：驳回原告深圳市科源建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4320元，由原告深圳市科源建设集团有限公司负担。

宣判后，科源公司不服上诉称，一审法院认定上诉人与被上诉人口头改变合同的事实不存在。因为上诉人与被上诉人的合同是以包施工、包工料、包工期方式实施合同，一审中被上诉人并未提供证据证明改变合同约定，最终的原材料款均是从总工程款中支取。上诉人通过管理节约了施工材料，节约的成本即利润，应当属于上诉人。所有的原材料发票均是上诉人出具或者是与原材料供应商协商，由原材料供应商直接开具给被上诉人。一审是简易程序，但以合议庭形式下判决，程序违法。

被上诉人答辩称，上诉人与被上诉人在合同签订后，因非典疫情，无法履行合同。双方经协商变更合同内容，由被上诉人购买原材料交上诉人使用。我们有发票证明是被上诉人购买原材料。上诉人对购买原材料并未投入人力、物力进行协商购买，因此，无权要求购买价格与审计价格之间差额。

二审查明事实与原审认定事实一致。

本院认为，包工料施工方式是合同的重要内容之一，但原材料确实是由被上诉人购买，上诉人对此并无异议，并且上诉人以此方式完成了合同约定的工程，视为双方以实际行为改变合同内容，当事人之间的权利义务关系应以改变后的合同内容来判断。经安阳市财政局财政投资评审中心评审审定的该工程所需材料款为2715665.41元，既然原材料已经改变为由被上诉人购买，由此，就该原材料审定的工程款，上诉人无权再行主张权利。上诉人称原审程序违法，即便存在如上述人所称的程序瑕疵，其亦非严重的违反法定程序，对本案实体公正并无影响。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4320元，由上诉人深圳市科源建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                           　　　　  审　判　长　　　赵红艳　　　

                                             　　　　代理审判员　　　刘振中　　　

                                             　　　　代理审判员　　　王志勇　　　

                                             　　　　二〇一三年六月二十五日　　

                                             　　　　书　记　员　　　曹玲玲　　

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