黄xx与中国xx许昌分公司劳动争议纠纷一案

　　　　原告：黄xx，女，汉族，1976年10月23日出生

　　　　委托代理人：黄x，男，汉族，1976年6月11日出生

　　　　被告：中国xx许昌分公司。

　　　　负责人：胡x，该公司经理。

　　　　委托代理人：黄xx，河南先利律师事务所律师。

　　　　原告黄xx因与被告中国xx许昌分公司（以下简称“xx许昌分公司”）劳动争议纠纷一案，于2011年8月28日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2012年3月29日作出（2011)魏半民初字第207号民事判决书。原告不服该判决，上诉至许昌市中级人民法院。2012年7月18日，许昌市中级人民法院作出（2012）许民三终字第118号民事裁定书，撤销魏都区人民法院（2011)魏半民初字第207号民事判决书，发回重审。本院于2012年10月29日受理后，依法另行组成合议庭，于2013年3月6日、2013年6月4日公开开庭进行了审理。原告黄xx及其委托代理人黄x，被告xx许昌分公司的委托代理人黄xx到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

   原告黄xx诉称：原告于2008年8月8日起在被告处的第二营销部从事内勤工作，岗位是回访岗，每月工资800元。原告与被告建立劳动关系，但被告从未给原告签订劳动合同，也未给原告缴纳过社会保险。2011年8月，被告违反规定单方解除劳动合同让原告下岗，并未对原告进行任何经济补偿。依据相关劳动法律规定，原告于2008年8月8日就与被告建立劳动关系，被告应依法为原告缴纳从2008年8月起的养老保险、医疗保险，赔偿不能享受失业保险待遇造成的经济损失。由于原告和被告已经形成无固定期限的劳动合同，非因法定事由，被告不得任意解除合同，但被告却在没有支付任何经济补偿金的条件下于2011年8月解除合同。为维护原告自己的合法权益，依据相关法律之规定，请求法院依法判令：1、被告为原告补缴自2008年8月至2011年8月31日的养老保险（7261.8元）和医疗保险（2165.04元），或者赔偿原告同等数额的经济损失；2、赔付原告自2008年8月至2011年8月31日因欠缴原告的失业保险而给原告造成的经济损失8448元；3、支付因违法解除劳动合同的赔偿金5600元；4、支付2008年9月8日至2009年8月8日双倍工资中下余一倍工资8800元；5、支付2009年8月9日至2011年8月31日双倍工资中下余一倍工资20000元；6、支付2011年8月份工资800元。

　　　　被告xx许昌分公司辩称：原告所提出与被告建立劳动关系，没有事实依据和法律依据。在2008年7月29日，原、被告双方订立了保险营销员保险代理合同，有原告亲笔签名确认。根据该代理合同，原告（乙方）已经了解该合同仅构成甲乙双方之间的代理关系，不构成劳动关系或劳务关系。至2011年7月29日合同到期，三年间均是保险代理关系。原告主张因没有事实基础，其诉讼主张不应得到支持，应依法驳回原告的诉讼请求。

　　　　根据原、被告的诉辩意见，经征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点是：原被告双方之间是否存在劳动关系；原告的诉讼请求有无事实依据及法律依据。

　　　　原告黄xx为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组，2011年春节值班表一份，证明原告在被告处从事内勤工作时被安排春节值班，业务员是不会被安排春节值班的。第二组，营销员解约清单复印件一份，证明原告在被告处从事内勤工作。第三组，工装一套，显示原告姓名，单位为许昌xx许昌分公司A柜，部门为柜员，序号为473，该工装只有内勤和正式人员才有，业务员没有。第四组，银行卡（卡号：622202170800119xxxx）交易明细四页，银行卡（卡号：622202170800168xxxx）交易明细五页，证明被告为原告发放工资情况。第五组，电脑系统页面照片一份，证明原告在被告处从事内勤工作。第六组，调查报告一份，证明原告的工作内容为回访工作，不是保险代理人员。第七组，空白签到表一份，该表系原告在被告处从事内勤工作时所用的签到表，因签过的签到表被被告收回，所以该份是空白表，这份签到表的格式与代理人员签到表格式不同。第八组，仲裁不予受理通知书一份，证明原告起诉程序合法。第九组，证人王新菊出庭作证的证人证言一份，证明原告自2008年8月调至被告办公室从事回访岗的工作，具体工作内容是回访签字，业务员办辞职手续签字；原告调动之前在被告处从事组训工作；黄xx有自己的办公室、有工装、上行政班、有考勤、节假日被安排值班、有固定工资；保险代理员没有办公室，不发工装，没有固定工资，早上开完会之后就各自做业务，凭业务提取佣金；内勤人员平常不做单，但是业务冲刺阶段内勤人员甚至公司经理都有保险任务，这些人员也可以提取佣金。第十组，证人王xx出庭作证的证人证言一份，证明原告自2008年调至被告办公室从事回访岗的工作，具体工作内容是新单签字，业务员办辞职手续签字；原告调动之前在被告处从事组训工作，该时期工资800元/月；黄xx有自己的办公室、上行政班、有固定工资、节假日被安排值班；保险代理员没有固定工资及办公场所，早上8点开完会之后就可以自由安排，无需假日值班，凭业务提取佣金。

　　　　被告xx许昌分公司对上述证据的质证意见是：对第一组证据的真实性表示怀疑，而且仅从该值班表不能证明原告不是业务员。第二组，该证据系复印件，待被告代理人回去核实原件，且该证据不能证明双方存在劳动关系，反而能证明双方存在保险代理关系，解约时间为2011年8月8日，也正是双方保险代理合同的有效期内。第三组，对证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，因为原告确系业务骨干，考虑到原告工作方便，不但给原告每月发放800元补助，还提供正式工作人员的工装。第四组，对证据的真实性无异议，被告确实为原告发放800元的补助，但这不是工资，而且不是固定的800元，还包括保险代理佣金，而被告的正式员工不被允许销售保险和提取佣金。对第五组证据的真实性无法核实，仅从内容上不能证明原、被告存在劳动关系。第六组，仅有原告的签字，没有被告的公章，不具有效力，不能证明原告的证明目的。第七组，没有被告的公章，不具有效力，不能证明原告的证明目的。对第八组证据无异议。第九、十组证据不属实，证人是从自己的感觉和认识认为原告调到内勤岗位，但就被告代理人知道的情况是原告一直都在领800元补助，因此原告的工作性质没有改变；并且根据被告公司的规定，原告要成为正式员工，必须要经过省公司的批准。

　　　　被告xx许昌分公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：第一组，保险营销员代理合同一份，保险营销员保证合同二份，证明原、被告之间仅构成保险代理关系，不构成劳动关系或劳务关系；合同限期是三年，原、被告发生争议的时间是在合同有效期内。第二组，2011年7月份补扣表一份，证明原告所说的工资实为被告给原告发放的组训津贴。第三组，2008年7月营销员佣金表一份，证明原告所说的工资实为被告给原告发放的佣金。证据二、三组也证明原、被告之间构成保险代理关系，不是劳动关系或劳务关系。

　　　　原告对上述证据的质证意见是：第一组，保险代理合同与保险营销员保证合同与本案无关，原告从事内勤工作，不再质证。第二、三组证据，恰反映了被告给原告支付了劳动报酬，原、被告存在劳动关系。

　　　　本院对原告提供的证据审核后认为：第一组，值班表能够与证人证言相互印证，且该值班表上所出现的人名也在被告提供的佣金表上，能够证明原告被安排值班的事实，本院对该组证据予以确认。第二组系复印件，无法核实真实性，本院不予采纳。第三、四组，被告对真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以确认。第五组，仅是电脑屏幕照片，无法核实真实性，本院不予确认。第六组，调查报告无被告公章，无时间，仅有原告本人的签名，无法核实真实性，本院不予认可。第七组，签到表能够与证人证言、值班表等相互印证，证明被告对原告有纪律考核，本院对签到表予以确认。第八组，被告无异议，本院予以确认。第九、十组，两证人与原告均无利害关系，证言无相互矛盾之处，被告有异议，但没有足够证据予以推翻，其异议不成立，本院对该证据予以确认。

　　　　本院对被告提供的证据审核后认为：第一组，原告对保险营销员代理合同及保险营销员保证合同的真实性未提出异议，本院对该三份合同的真实性予以确认。第二、三组，原告认可收到两组证据中涉及的款项，只是双方对款项的性质的认识有差异，本院对该两组证据的真实性予以确认。

　　　　综合上述有效证据和当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告黄xx于1999年取得保险代理从业人员资格，其原系被告中国xx许昌分公司的保险业务员，后从事组训工作。双方于2008年7月29日签订三年期的保险营销员保险代理合同一份，对授权范围约定：一、xx许昌分公司授权黄xx在许昌市从事保险代理业务（黄xx代理销售xx许昌分公司指定的人身保险产品；为客户提供售后服务；根据xx许昌分公司的授权收取客户保险费）；二、经xx许昌分公司正式书面授权，在XX行政区域代理销售xx许昌分公司指定的财产保险产品；三、经xx许昌分公司正式书面授权，组织其他保险行销员开展保险代理活动；四、xx许昌分公司书面特别授权的其他代理活动。双方特别约定：双方之间仅构成保险代理关系，双方在任何时候均不构成劳动关系或劳务关系。黄xx于2008年8月8日转至内勤岗位工作，负责新单回访、业务员辞职时的管理回访、客户保单更改回访。原告从事内勤后，有被告提供的办公室、工装，需要遵守被告的考勤制度，也被安排过假日值班。黄xx从事组训工作后每月有固定收入800元，原告认为该款即是工资，而被告认为收入系组训补助款或销售保险的佣金。被告从未给原告缴纳社会保险。2011年8月，被告人员调整，未再与原告续签代理合同，并让原告下岗回家，没有给予任何补偿，该月被告原本发放的固定收入800元亦未支付。原告工作至2011年8月底。原告认为双方之间已经构成劳动关系，于2011年9月13日向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。许昌市劳动人事争议仲裁委员会于同日以不符合仲裁时效为由作出许不予受理的决定。原告遂诉至本院。

　　　　本院认为：本案的争议焦点是原告黄xx与被告中国xx许昌分公司之间是否构成劳动关系。双方签订的保险营销员保险代理合同中虽然约定了双方系代理合同关系，但应根据双方之间存在的真实权利义务来认定双方之间的法律关系。被告实际安排原告的工作岗位不是从事保险代理业务，而是保险销售管理岗位及保险销售人员的管理岗位。原告提供的有偿劳动非保险代理性质，而带有为保险销售服务的性质，原告工作内容超出保险代理合同中约定的授权范畴，且该工作是被告公司的业务组成部分。被告还为原告提供了办公场所、工装等劳动条件，被告所支付的报酬也非根据保险业务提成，而是因原告的工作内容按月支付固定数额报酬，该报酬虽然名义上为补扣款或佣金，实际上符合工资的性质。此外，被告的考勤制度适用于原告，原告受被告的劳动管理、指挥和监督及工作指派。事实上，自2008年8月8日原告转为内勤岗之后，双方之间即建立了劳动关系。双方的劳动关系存续期间为2008年8月8日至2011年8月底，在该期间内原告有权享受各项劳动权利，作为用人单位的被告应该保障原告的劳动权利。

　　　　劳动者依法享有各种社会保险待遇。用人单位和劳动者建立劳动关系必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未给原告缴纳社会保险行为属违法。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险。失业保险不能以补交方式承保，原告有权主张因被告不按规定缴纳失业保险费致使原告不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的经济损失。该损失应按照原告本应享受的失业待遇计算，参照《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实〈失业保险条例〉有关问题的通知》（豫政办[1999]39号）中关于领取失业保险金的期限的政策，原告领取失业金的月数为9个月，按照2010年7月1日至2011年9月30日期间许昌市市区失业保险金640元/月的标准及2011年10月1日起许昌市市区失业保险金800元/月的标准，原告本应享受的失业待遇为7840元（640元/月×1个月＋800/月×9月）。此外，被告还应为原告补缴自2008年8月8日至2011年8月底的基本养老保险费及基本医疗保险费，所缴费用经社会保险经办机构核算，由用人单位承担部分由被告承担，应有劳动者个人承担部分由原告缴至被告处，由被告一并缴至相关社会保险经办机构。补缴相关社会保险费的滞纳金或利息按国家规定执行。

　　　　原告于2008年8月8日转为内勤岗之后，被告应该在一个月内与原告订立书面的劳动合同，而被告直至原告下岗也未与原告签订书面的劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日（2008年9月8日）至满一年的前一日（2009年8月7日）依照《劳动合同法》第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日（2009年8月8日）已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同。鉴于被告已按月支付黄xx工资，现应一次性支付原告2008年9月8日至2009年8月8日共计11个月的双倍工资中下余一倍工资8800元（800元×11个月）。黄xx主张2009年8月9日至2011年8月31日双倍工资中下余一倍工资的诉讼请求，因该期间双方已经视为订立了无固定期限劳动合同，原告主张该期间内的双倍工资，无法律依据，本院不予支持。

　　　　因被告一直未与原告签订书面的劳动合同，双方自劳动关系建立起满一年的当日（2009年8月9日）视为已经订立无固定期限的劳动合同。2011年8月底，被告告知原告下岗，单方解除双方之间的劳动关系。该解除劳动关系的行为既不是双方协商一致的结果，也不存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的用人单位单方解除劳动关系的法定情形，故被告解除劳动关系的行为违法，应当按照原告的工作年限和解除劳动关系前原告12个月的平均工资800元的标准双倍支付原告赔偿金。该赔偿金为5600元（800元×3.5个月×2）。

　　　　用人单位不得无故拖欠劳动者的工资，现被告拖欠原告2011年8月工资的行为违法，原告要求被告支付该月工资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

　　　　综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《失业保险条例》第二条第一款、第十四条，《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第三条、第四条、第十二条、第十三条，《河南省失业保险条例》第二条、第十条、第二十一条、第四十六条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：

　　　　一、被告中国xx许昌分公司为原告补缴自2008年8月8日至2011年8月31日的基本养老保险费及基本医疗保险费，所缴费用经社会保险经办机构核算，由用人单位承担部分由原告中国xx许昌分公司承担，应由原告黄xx个人承担部分由原告黄xx于本判决生效后十五日内缴至被告处，由被告一并缴至相关社会保险经办机构。补缴相关社会保险费的滞纳金或利息按国家规定执行；

　　　　二、被告中国xx许昌分公司赔偿原告黄xx未缴纳失业保险金造成的损失7840元；

　　　　三、被告中国xx许昌分公司支付原告黄xx未签订书面劳动合同的双倍工资中下余一倍工资8800元；

　　　　四、被告中国xx许昌分公司赔偿原告黄xx违法解除劳动关系的赔偿金5600元；

　　　　五、被告中国xx许昌分公司支付原告黄xx2011年8月的工资800元。

　　　　六、以上第一、二、三、四、五项于本判决生效后十五日内履行完毕；

　　　　七、驳回原告黄xx的其他诉讼请求。

　　　　案件受理费10元，由被告中国xx许昌分公司负担。

　　　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式五份，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

                                          审  判  长   陈    晖

                                          人民陪审员   李    明

                                          人民陪审员   张 玉 改

                                           二0一三年九月十三日

                                          书  记  员   罗 少 鹏