原告王三刚、吴海波诉被告耿惠玲、中房集团开封房地产开发总公司承包经营合同纠纷一案再审民事判决书

原告（再审被申请人）王三刚，男，汉族，住本市嘉苑小区1号楼1单元4层7号。

原告（再审被申请人）吴海波，男，汉族，住本市翠园西北组团1号楼4单元7号。

被告（再审申请人）耿惠玲（原审被告张文忠的法定继承人），女，汉族，住开封市西康园35号。

委托代理人樊随生，河南龙文律师事务所律师，特别授权。

被告中房集团开封房地产开发总公司

地址：本市丁角街79号。

法定代表人董仲义，总经理。

委托代理人曹新成，中房集团法律顾问，特别授权。

原告王三刚、吴海波诉耿慧玲、中房集团开封房地产开发总公司（下称中房公司）承包合同纠纷一案，本院于2004年3月25日作出（2003）鼓民初字第786号民事判决。被告张文忠、被告中房公司不服提出上诉，开封市中级人民法院2004年8月6日作出（2004）汴民终字第482号民事判决，维持原判。被告张文忠仍不服，向开封市中级人民法院申请再审，2012年1月9日，开封市中级人民法院作出（2011）汴民再字第45号民事裁定书，裁定撤销开封市中级人民法院（2004）汴民终字第482号民事判决和开封市鼓楼区人民法院（2003）鼓民初字第786号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告王三刚、吴海波、被告耿慧玲及其诉讼代理人樊随生、被告中房公司委托代理人曹新成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2000年7月12日，王三刚、吴海波二人共同创办开封市鼓楼区中房宾馆，因原告无经营经验和需要大量装修资金，便与苏伟签订联合经营合同，共同经营开封市鼓楼区中房宾馆，苏伟负责经营管理，二原告负责外部事务。2003年6月，苏伟因接手汴梁宾馆，便把开封市鼓楼区中房宾馆股权转让给被告张文忠，由张文忠按原联营合同顺延执行。张文忠仅履行联营合同二个月。2003年8月份起张文忠即拒交经营管理费，违背联营合同，已构成违约。故依法起诉，请求法院判决张文忠支付2003年8月份经营管理费15800元；解除二原告与张文忠签订的联营合同，张文忠立即搬出中房宾馆；张文忠支付原告违约金790元，滞纳金3160元。

被告中房公司与张文忠于2003年8月13日签订中房宾馆承包经营合同书，将中房宾馆承包给张文忠经营。二原告认为，中房宾馆系二原告的私人合伙企业，中房公司无权对外发包，中房公司擅自对外发包中房宾馆的行为侵犯了二原告的合法权益，故请求法院判决确认被告张文忠与被告中房公司签订的承包经营合同书无效。

被告耿慧玲辩称，1、张文忠不应向原告缴纳经营管理费15800元，也不存在违约行为。2003年7月14日张文忠从苏伟手中获得中房宾馆的承包经营权，按时交纳承包费，2003年8月12日中房公司向张文忠送达了限期缴纳费用并搬出中房宾馆的通知，理由是：2000年5月8日，中房公司与中兴物业公司签订一份开封市中房宾馆委托经营合同，中兴公司违反与中房公司双方签订的委托经营合同第十五条约定，擅自将中房宾馆的经营权承包给王三刚等二人。由于中兴物业公司违约，2003年8月12日中房公司向中兴物业公司下达了终止合同的通知，终止了双方的委托经营合同。中房公司称其作为中房宾馆的业主并未与原告签订任何关于中房宾馆经营的协议，要求张文忠将承包费交给中房公司，无奈张文忠只得向中房公司缴纳费用并与之重新签订、履行了承包经营合同。2003年11月因张文忠患病无法继续经营，在征得中房公司同意的情况下将股权转让给其合伙人王安成，由王安成继续履行承包合同，因此张文忠不欠原告的承包经营管理费，不应承担责任。2、2000年5月8日中房公司与中兴物业公司签订的委托经营合同第十五条约定中兴公司不得转让、转包中房宾馆的经营使用权；中兴公司与开封市鼓楼区中房宾馆签订的合同是2000年6月1日，工商登记资料显示开封市鼓楼区中房宾馆注册申请的时间是2000年7月12日，而二原告与苏伟签订的合同时间是2000年5月30日，时间先后顺序上看显然原告与苏伟签订的合同是虚假的合同；2006年5月开封市工商局鼓楼分局作出了汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书，对开封市鼓楼区中房宾馆提供虚假材料骗取个体工商登记做出了撤销开封市鼓楼区中房宾馆个体工商登记的行政处罚，因此中兴公司与王三刚签订的承包经营协议和王三刚与苏伟签订的联合经营合同均为无效合同。3、中房公司终止与中兴物业公司的委托经营合同后，张文忠与中房公司签订了中房宾馆承包经营合同书，张文忠对中房宾馆有实际的承包经营权，中房公司作为中房宾馆的实际业主将中房宾馆承包给张文忠符合法律规定。由于原告不具有对中房宾馆的所有权和经营权，原告与苏伟签订的联营合同本身就是无效合同，原告与张文忠签订的合同已丧失履行的基础，张文忠不存在任何违约行为，不应向原告支付任何费用，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

被告中房公司辩称：丁角街13号楼是中房公司的房产，中房宾馆是中房公司在丁角街13号楼开办的企业，自成立以来，一直使用这一名称。中房公司从未将中房宾馆承包给原告，原告对中房宾馆房产及资产无使用权。2000年5月8日，中房公司与中兴物业公司签订的委托经营合同明确约定，不得转包中房宾馆，中兴物业公司未经中房公司同意，擅自将中房宾馆租赁给原告的行为无效。中房宾馆虽已于1999年被工商行政管理部门吊销营业执照，但中房公司使用中房宾馆这一名称是对丁角街13号楼的总称，中房公司将中房宾馆承包给张文忠经营并不侵犯原告的任何权益，中房公司与张文忠签订的中房宾馆承包经营合同合法有效，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：本市丁角街13号楼为中房公司房产。1994年5月30日，中房公司在丁角街13号楼开办开封市中房宾馆，1999年7月15日，开封市中房宾馆被开封市工商行政管理局吊销营业执照。

2000年5月8日中房公司与中兴物业公司签订一份开封市中房宾馆委托经营合同，中房公司将开封市中房宾馆房屋及全部资产委托给中兴物业公司使用经营，期限为十年，自2000年8月1日至2010年7月31日。费用：2000年8月1日至2002年7月31日，中兴物业公司每年向中房公司缴纳使用经营费20000元；2002年8月1日至2005年7月31日，中兴物业公司每年向中房公司缴纳使用经营费100000元；2005年8月1日至2010年7月31日，中兴物业公司每年向中房公司缴纳使用经营费150000元。合同约定，中兴物业公司在接受委托经营后，不准转让、转包开封市中房宾馆的使用经营权，不准拖欠使用经营费，否则中房公司有权终止合同。2000年5月20日，中兴物业公司将开封市中房宾馆及所有资产租赁给王三刚使用，约定：王三刚除完成中兴物业公司与中房公司签订的委托经营合同中的全部条款外，每年需向中兴物业公司支付租赁费15000元，缴纳时间为每年的7月31日前，租赁期限为10年，自2000年8月1日至2010年7月31日。王三刚租用开封市中房宾馆房产及资产后，与吴海波合伙于2000年7月12日在开封市中房宾馆原址即丁角街13号楼开办了开封市鼓楼区中房宾馆，企业性质为个体工商户。

2000年5月30日，原告与苏伟签订一份联合经营合同。原告将开封市鼓楼区中房宾馆交给苏伟经营，期限5年，自2000年8月1日至2005年7月31日。约定：原告投入现金10万元，苏伟投资50万元对开封市鼓楼区中房宾馆进行装修，购置设备和经营所需物品，期满后无偿交付原告。费用2000年8月1日至2001年7月31日苏伟向原告交费13万元；2001年8月1日至2002年7月31日苏伟向原告交费15万元；2002年8月1日至2003年7月31日苏伟向原告交费17万元；2003年8月1日至2004年7月31日苏伟向原告交费19万元；2004年8月1日至2005年7月31日苏伟向原告交费21万元。费用按月缴纳，于每月5日前交纳，如不能按期交纳费用，苏伟应承担违约责任，按当月经营管理费的5%支付违约金，并按日1%支付滞纳金。2000年7月24日、7月25日，原告两次向苏伟交投资款共计80000元，用于购买设施及设备。2003年7月14日，苏伟与张文忠签订一份协议书，经原告同意，苏伟将开封市鼓楼区中房宾馆转让给张文忠经营，其在开封市鼓楼区中房宾馆的投资亦转让给张文忠。约定：自2003年6月起苏伟与原告签订的联营合同由张文忠顺延执行，直至合同履行完毕。

2002年9月19日、10月30日（两次）、12月2日、12月31日，中房公司五次向原告出具证明，以中房公司在开封市鼓楼区中房宾馆餐饮部招待费8262元抵原告应交中房公司的费用；2003年5月21日、7月28日，中房公司两次向原告出具证明，以中房公司在开封市鼓楼区中房宾馆餐饮部招待费5950元抵原告应交中房公司的费用；2003年7月16日、7月29日原告两次向中房公司缴纳费用69850元。

　　　　2003年8月13日，中房公司与张文忠签订中房宾馆“承包经营合同书”，约定：中房公司将位于丁角街13号楼的“中房宾馆”餐厅、客房、“希望”旅行社所用房屋承包给张文忠经营管理，承包期限5年，自2003年8月13日至2008年8月12日；承包费：张文忠在合同期第一年向中房公司交承包费100000元，第二年以后每年向中房公司交承包费120000元，承包费按月交纳，张文忠每月月底前交给中房公司。2003年8月29日，张文忠向中房公司交纳8月份承包费8300元；自2003年8月份起，张文忠未向原告交纳承包费。

另查明，2004年5月，中房公司向工商登记机关反映原告在申领营业执照时提供仿造虚假材料。工商登记机关在调查取证过程中，发现原告向鼓楼区法院与向工商登记机关提供的材料不一致。经有关部门鉴定其结果为“复印过程中人工编辑形成”。2006年5月开封市工商局鼓楼分局作出了汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书，对开封市鼓楼区中房宾馆提供虚假材料骗取个体工商登记作出了撤销开封市鼓楼区中房宾馆个体工商登记的行政处罚。2006年9月29日开封市鼓楼区中房宾馆申请注销个体工商登记并得到批准。开封市工商局鼓楼分局认为当事人王三刚、吴海波已自动申请注销登记，再作出撤销登记已无必要，随作出撤销汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书的决定。另查明被告张文忠于2012年11月17日去世。其女儿对张文忠的全部遗产放弃继承由张文忠之妻耿慧玲继承，2013年4月15日耿慧玲参加诉讼。

本院认为，开封市中房宾馆虽系中房公司开办的企业，但已于1999年7月15日被开封市工商行政管理局吊销了营业执照。根据有关法律规定，吊销企业法人营业执照系工商行政管理局依其职权作出的一种行政处罚，其后果是企业法人营业执照被强行剥夺，从而失去了其从事经营活动的行为能力。企业法人营业执照被吊销后，企业法人应停止清算范围外的一切活动。根据《中华人民共和国民法通则》第40条、第46条和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第20条、第33条规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人归于消灭。开封市中房宾馆既已被工商部门吊销营业执照，就不能进行除清算以外的一切活动，更不能从事经营活动。故张文忠与中房集团开封房地产开发总公司2003年8月13日签订的承包经营合同为无效合同。二原告提供虚假材料注册开封市鼓楼区中房宾馆骗取个体工商登记的行为违反了有关行政部门的相关规定，应由行政管理部门进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户与其它经济组织有着本质的区别，不具备由他人承包经营的客观条件。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条规定：\\\\\\\"个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。\\\\\\\"由此可见，申请从事个体工商业经营的人员在领取营业执照后，必须由本人亲自从事经营活动、个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。原告登记的宾馆是个体工商户性质，原告与苏伟及张文忠签订的联合经营合同中，如果原告将开封市鼓楼区中房宾馆承包给苏伟及张文忠经营，那么违反了国务院制定的强制性规定，应当确认该合同无效，且自始就没有法律约束力。双方对于合同的无效都有过错，应各自承担相应的责任。

从原告与苏伟、张文忠签订的合同内容来看，是由原告提供部分资金和营业执照，由苏伟、张文忠提供部分资金，双方共同经营鼓楼区中房宾馆，因此可以确认双方间实际上是一种合作经营宾馆的合伙关系。可该合同中双方约定2000年8月1日至2005年7月31日苏伟累计向原告交费85万元，逾期则支付违约金与滞纳金的“保底利润”条款，有悖于我国法律规定的公平原则，不符合法律规定的合伙人利益共享、风险共担的基本准则。合伙人应共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任。而原告参与或不参与合伙经营管理、都不愿承担合伙经营亏损，都由苏伟缴纳规定的利润，故对于双方间签订的合同中的“保底条款”应认定为无效。原告已收取的费用，应用于补偿合伙经营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为合伙的盈余，由双方重新商定合理分配或按合伙各方的投资比例重新分配。张文忠是顺延执行苏伟与原告之间的合同，原告也未与张文忠约定盈利分配比例，故原告要求张文忠缴纳经营管理费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十条第一项的规定，判决如下 ：

一、张文忠与中房集团开封房地产开发总公司2003年8月13日签订的承包经营合同为无效合同。

二、原告要求解除二原告与张文忠签订的联营合同，因该合同履行期限已满，再作出解除合同的判决已无必要，故驳回原告的该项请求。

三、驳回原告王三刚、吴海波要求被告耿慧玲支付2003年8月份经营管理费15800元、违约金790元、滞纳金3160元及其他诉讼请求。

案件受理费11600元，原告负担6100元（二原告各承担一半），被告耿惠玲负担100元，被告中房公司负担5400元。原告垫付，二被告于判决生效后三日内将应负担部分付给原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。

                                                 审 判 长   沈 佳 丽

                                                 审 判 员   王 振 玲

                                                 审 判 员   李    敏

                                                 二O一三年十月八日

                                                 书 记 员   胡    畔