原告王三刚、吴海波诉被告耿惠玲承包经营合同纠纷一案再审民事判决书

原告(再审被申请人）王三刚，男，汉族，住本市嘉苑小区1号楼1单元4层7号。

原告（再审被申请人）吴海波，男，汉族，住本市翠园西北组团1号楼4单元7号。

被告（再审申请人）耿惠玲（原审被告张文忠的法定继承人），女，汉族，住开封市西康园35号。

委托代理人 樊随生，河南龙文律师事务所律师，特别授权。

原告王三刚、吴海波诉被告耿慧玲承包纠纷一案，本院于2005年1月11日作出（2004）鼓民初字第744号民事判决。2012年1月9日，开封市中级人民法院作出（2011）汴民再字第46号民事裁定书，裁定撤销开封市中级人民法院（2004）鼓民初字第744号民事判决将本案发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案。原告王三刚、吴海波、被告耿慧玲及其诉讼

代理人樊随生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称， 2003年6月，被告耿慧玲之夫张文忠承包经营原告开办的开封市鼓楼区中房宾馆，张文忠仅履行联营合同二个月。从2003年8月份起拒交承包费。截至2004年10月份，被告共欠原告承包费242500元，请求法院判决被告支付2003年9月至2004年10月的承包费226700元并支付逾期交承包费的违约金11335元。

被告耿慧玲辩称，1、张文忠不应向原告缴纳经营管理费226700元，也不存在违约行为。2003年7月14日张文忠从苏伟手中获得中房宾馆的承包经营权，按时交纳承包费，2003年8月12日中房公司向张文忠送达了限期缴纳费用并搬出中房宾馆的通知，理由是：2000年5月8日，中房公司与中兴物业公司签订一份开封市中房宾馆委托经营合同，中兴公司违反与中房公司双方签订的委托经营合同第十五条约定，擅自将中房宾馆的经营权承包给王三刚等二人。由于中兴物业公司违约，2003年8月12日中房公司向中兴物业公司下达了终止合同的通知，终止了双方的委托经营合同。中房公司称其作为中房宾馆的业主并未与原审原告签订任何关于中房宾馆经营的协议，要求张文忠将承包费交给中房公司，无奈张文忠只得向中房公司缴纳费用并与之重新签订、履行了承包经营合同。2003年11月因张文忠患病无法继续经营，在征得中房公司同意的情况下将股权转让给其合伙人王安

成，由王安成继续履行承包合同，因此张文忠不欠原告的承包经营管理费，不应承担责任。2、2000年5月8日中房公司与中兴物业公司签订的委托经营合同第十五条约定中兴公司不得转让、转包中房宾馆的经营使用权；中兴公司与开封市鼓楼区中房宾馆签订的合同是2000年6月1日，工商登记资料显示开封市鼓楼区中房宾馆注册申请的时间是2000年7月12日，而二原告与苏伟签订的合同时间是2000年5月30日，时间先后顺序上看显然原告与苏伟签订的合同是虚假的合同；2006年5月开封市工商局鼓楼分局作出了汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书，对开封市鼓楼区中房宾馆提供虚假材料骗取个体工商登记做出了撤销开封市鼓楼区中房宾馆个体工商登记的行政处罚，因此中兴公司与王三刚签订的承包经营协议和王三刚与苏伟签订的联合经营合同均为无效合同。3、中房公司终止与中兴物业公司的委托经营合同后，张文忠与中房公司签订了中房宾馆承包经营合同书，张文忠对中房宾馆有实际的承包经营权，中房公司作为中房宾馆的实际业主将中房宾馆承包给张文忠符合法律规定。由于原告不具有对中房宾馆的所有权和经营权，原告与苏伟签订的联营合同本身就是无效合同，原告与张文忠签订的合同已丧失履行的基础，张文忠不存在任何违约行为，不应向原告支付任何费用，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，开封市鼓楼区中房宾馆系二原告开办的个体企业。2000年5月30日，原告与苏伟签订一份承包合同，原告将开封市鼓楼区中房宾馆交给苏伟承包经营，承包期限5年，自2000年8月1日至2005年7月31日。约定：原告投入现金10万元，苏伟投资50万元对开封市鼓楼区中房宾馆进行装修，购置设备和经营所需物品，期满后无偿交付原告。承包费用2000年8月1日至2001年7月31日为13万元；2001年8月1日至2002年7月31日为15万元；2002年8月1日至2003年7月31日为17万元；2003年8月1日至2004年7月31日为19万元；2004年8月1日至2005年7月31为21万元。承包费用按月交纳，于每月前5日交纳。如不能按期交纳承包费用，苏伟应承担违约责任按当月承包费的5%支付违约金。2003年7月14日苏伟与被告张文忠签订一份协议书，经原告同意，苏伟将开封市鼓楼区中房宾馆转让给被告张文忠承包经营，苏伟在开封市鼓楼区中房宾馆的投资亦转让给被告，约定：自2003年6月起苏伟与原告签订的承包合同由被告顺延执行，直至合同履行完毕。自2003年9月1日至2004年7月31日被告欠原告承包费174200元，自2004年8月1日至2004年10月被告欠原告承包费52500元。

另查明，2004年5月，中房公司向工商登记机关反映原告在申领营业执照时提供仿造虚假材料。工商登记机关在调查取证过程中，发现原告向鼓楼区法院与向工商登记机关提供的材料不一致。经有关部门鉴定其结果为“复印过程中人工编辑形成”。2006年5月开封市工商局鼓楼分局作出了汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书，对开封市鼓楼区中房宾馆提供虚假材料骗取个体工商登记作出了撤销开封市鼓楼区中房宾馆个体工商登记的行政处罚。2006年9月29日开封市鼓楼区中房宾馆申请注销个体工商登记并得到批准。开封市工商局鼓楼分局认为当事人王三刚、吴海波已自动申请注销登记，再作出撤销登记已无必要，随作出撤销汴工商鼓处字（2006）第153号行政处罚决定书的决定。另查明被告张文忠于2012年11月17日去世。其女儿对张文忠的全部遗产放弃继承，由张文忠之妻耿慧玲继承，2013年4月15日耿慧玲参加诉讼。

本院认为：二原告提供虚假材料注册了开封市鼓楼区中房宾馆，骗取个体工商登记的行为违反了有关行政部门的相关规定，应由行政管理部门进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户与其它经济组织有着本质的区别，不具备由他人承包经营的客观条件。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条规定：\\\\\\\"个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。\\\\\\\"由此可见，申请从事个体工商业经营的人员在领取营业执照后，必须由本人亲自从事经营活动、个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。原告登记的宾馆是个体工商户性质，原告与苏伟及张文忠签订的联合经营合同中，如果原告将开封市鼓楼区中房宾馆承包给苏伟及张文忠经营，那么违反了国务院制定的强制性规定，应当确认该合同无效，且自始就没有法律约束力。双方对于合同的无效都有过错，应各自承担相应的责任。从原告与苏伟、张文忠签订的合同内容来看，是由原告提供部分资金和营业执照，由苏伟、张文忠提供部分资金，双方共同经营鼓楼区中房宾馆，因此可以确认双方间实际上是一种合作经营宾馆的合伙关系。可该合同中双方约定2000年8月1日至2005年7月31日苏伟累计向原告交费85万元，逾期则支付违约金与滞纳金的“保底利润”条款，有悖于我国法律规定的公平原则，不符合法律规定的合伙人利益共享、风险共担的基本准则。合伙人应共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任。而原告参与或不参与合伙经营管理、都不愿承担合伙经营亏损，都由苏伟缴纳规定的利润，故对于双方间签订的合同中的“保底条款”应认定为无效。原告已收取的费用，应用于补偿合伙经营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为合伙的盈余，由双方重新商定合理分配或按合伙各方的投资比例重新分配。张文忠是顺延执行苏伟与二原告之间的合同，原告也未与张文忠约定盈利分配比例，故原告要求张文忠缴纳经营管理费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百五十条第一项的规定，判决如下 ：

驳回原告王三刚、吴海波的诉讼请求。

案件受理费6100元，由原告王三刚、吴海波各负担一半。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。

                                          审 判 长   沈 佳 丽

                                          审 判 员   王 振 玲

                                          审 判 员   李    敏

                                          二O一三年十月八日

                                          书 记 员   胡    畔