牛玉君与安阳县鑫源粮油购销有限责任公司委托合同纠纷一案

上诉人（原审被告）牛玉君，男。

委托代理人许文有，河南同享律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）安阳县鑫源粮油购销有限责任公司。

法定代表人王国顺，经理。

委托代理人王长清，河南安易律师事务所律师。

原审被告刘改娣（系牛玉君之妻），女。

委托代理人许文有，河南同享律师事务所律师。

上诉人牛玉君因与被上诉人安阳县鑫源粮油购销有限责任公司（以下简称安阳县鑫源公司）、原审被告刘改娣委托合同纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2012）文民二初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，2010年6月15日，原告安阳县鑫源公司（甲方）与安阳县吕村镇改娣粮食经销部（乙方）签订了代购代保管合同，就代购小麦达成协议。合同约定小麦的价格根据市场行情、品质等情况，随时确定收购价格。乙方根据甲方确定的收购价格进行收购，甲方同意给付乙方收购服务费用10元/吨。甲方支付货款并取得所有权的货物由乙方进行仓储保管，包括收购入库、码垛、熏蒸、搬倒及仓储过程中发生的其他费用，甲方同意给付乙方仓储保管费用20元/吨。保管时间为半年，超过半年后每吨增加5元/吨，一年内为25元/吨。甲方如需要小麦进行灌包、拆包、排包、缝口、装车，费用按照8元/吨计算，包装物由甲方提供。如散装粮上车，费用按照3元/吨计算。仓储保管期限为2010年6月1日至2011年6月1日。合同约定的小麦质量的标准为：容量≥770g/L，杂质≤1%，不完善粒≤6%，水份12.5%，气味色泽正常，入库码垛储存。如出现任何质量问题甲方有权拒绝，乙方应赔偿甲方一切损失。付款和结算方式为：甲方根据乙方收购小麦的数量和进度，分批向乙方指定的账户转账，乙方必须保证收购资金专款专用，否则造成损失由乙方承担，甲方有权监督收购资金流向。收购的小麦足额、合格出库完毕后10日内甲方将约定的所有费用给付乙方。双方还约定货物亏库乙方负责赔偿实物，如无实物则按金额赔偿，市价高于小麦收购价格的，按市价赔偿，市价低于小麦收购价格的，按收购价赔偿。

合同签订后，被告牛玉君开始依约收购小麦。售粮人将粮食运送到被告安阳县吕村镇铁炉库，过磅后由被告牛玉君的工作人员牛敏出具安阳县鑫源公司的入库单，该入库单载明了小麦的毛重、皮重、净重、水分、杂质及金额。售粮人凭借入库单到原告财务处进行结算，原告将售粮款以现金或转账的方式支付售粮人。2010年6月19日至2010年7月19日，通过铁炉库入库的小麦为3236070公斤。2010年6月16日至2010年7月22日，原告分二十七次向牛利峰、王金海、张凤魁及被告牛玉君转款共计6600000元。其中向牛利峰转款500000元，向王金海转款500000元，向张凤魁转款200000元，向牛玉君转款5400000元。2011年4月9日至2011年10月7日，原告通过铁炉库共出库小麦3095321公斤。庭审中，原、被告对合同履行期内小麦的入库量3236070公斤、出库量3095321公斤无异议。对原告向牛利峰、王金海、牛玉君转账的数额无异议。被告牛玉君对原告向张凤魁转账200000元的行为有异议，认为与其无关。

原审法院于2013年1月9日对张凤魁进行调查。张凤魁，又名张四平，男，1967年11月8日出生，汉族，现住安阳市文峰区高庄乡遵贵屯村549号。张凤魁于2010年收小麦，农户把小麦送到安阳市高庄乡遵贵屯的四平粮油店，然后张凤魁再租车把小麦送到吕村铁炉粮油站，工作人员过磅后，开具二联单。后凭二联单到原告的财务部门对账，最后付款。收小麦大概有一个月左右，总共收到原告银行转账200000元的小麦款。另查明，被告牛玉君和刘改娣系夫妻，被告刘改娣是安阳县吕村镇改娣粮食经销部工商登记的经营人。

原审法院认为，原、被告双方代购代保管小麦合同，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，该合同依法成立并生效，双方应全面履行各自的义务。合同履行期内，小麦入库量为3236070公斤，出库量为3095321公斤，亏库的小麦数量为140749公斤，扣除0.3%的水份减量后，亏库的小麦数量为131041公斤。原告以益海嘉里（安阳）食品工业有限公司进库化验单认为被告收购的小麦存在质量问题，该企业的化验标准并非经权威鉴定机构检测出具，因此不能作为认定被告收购的小麦存在质量问题的依据。原、被告约定在小麦质量合格、足额出库完毕十日内，原告将所有费用支付乙方。庭审中，二被告对原告安阳县鑫源公司计算的小麦收购款、服务费、仓储保管费、逾期保管费、装车费等费用均不予认可，二被告可另行起诉或通过其它途径主张其权利。被告刘改娣系安阳县吕村镇改娣粮食经销部工商登记的经营者，被告牛玉君与刘改娣系夫妻，实际参与了经营，因此二被告应当共同赔偿原告安阳县鑫源公司小麦131041公斤。原、被告约定如小麦亏库，被告负责实物，如无实物则按金额赔偿。双方关于小麦赔偿金额的约定为“市价高于小麦收购价格，按市价赔偿。市价低于小麦收购价格的，按收购价格赔偿，”该约定显失公平，根据公平原则以及双方的合同约定，认为如被告不能按期赔偿原告实物，应当以合同履行期满的第二日即2011年6月2日的小麦市场价为基准进行赔偿。原、被告并未对利息进行约定，原告主张被告支付利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告牛玉君、刘改娣于判决生效之日起十日内支付原告安阳县鑫源粮油购销有限责任公司亏库小麦131041公斤（小麦质量符合：容量≥770g/L，杂质≤1%，不完善粒≤6%，水份12.5%），如不能按期支付，应当以2011年6月2日的小麦市场价格支付原告安阳县鑫源粮油购销有限责任公司小麦款；二、驳回原告安阳县鑫源粮油购销有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费4087元，由被告牛玉君和刘改娣负担。

宣判后，牛玉君不服原审判决，上诉称，1、原审认定事实不清，本案中并不是上诉人欠被上诉人小麦，而是被上诉人欠上诉人小麦款和保管费，上诉人没让足额出库，是行使抗辩权；2、原审采信证据有失偏颇，上诉人提供大量证据证明被上诉人尚欠保管费用，原审却予以认定。证人张凤魁证词前后矛盾，在所有入库单中并无张凤魁的签字，原审在法庭辩论结束后又调查询问张凤魁，违反民事诉讼证据的若干规定；3、被上诉人起诉主体不适格，与被上诉人签订合同的是安阳县吕村改娣粮食经销部而不是牛玉君、刘改娣，应以工商户为被告。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

安阳县鑫源公司答辩称，1、上诉人陈述不属实，原审已查明双方对出库单、凭证单均认可，根据清单，可以证明3236070公斤小麦是我方支付货款，所有权归我方，上诉人在原审承认把未出库的小麦卖掉是因为粮价上涨，而非行使抗辩权。2、张风魁把粮食交到上诉人的粮库，而非直接交给我方。3、诉讼主体应以合同签订时营业执照登记为准，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。

本院认为，上诉人与被上诉人签订了代购代保管小麦合同，该合同真实有效，双方应依约履行各自的义务。双方对小麦入库量、出库量无异议，本案争议焦点在于被上诉人向张凤魁转账20万元是否与上诉人有关。结合本案案情，被上诉人并未仅向上诉人账户转账，也向牛利峰、王金海等第三人账户转账，且牛利峰、王金海的小麦也是入到了上诉人的库中，上诉人称向张凤魁转账20万元与自己无关，被上诉人尚欠其20万元的小麦款，但并不能对20万元欠款的时间、细节做出合理解释，且上诉人也无证据证明自己对争议的20万元小麦有所有权，被上诉人对此不予认可，上诉人该项诉请，本院不予支持。关于诉讼主体资格问题，根据相关法律规定，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，登记的业主和实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。本案牛玉君参与实际经营，牛玉君、刘改娣为共同被告，符合法律规定。上诉人该项主张，本院亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4087元，由上诉人牛玉君负担。

本判决为终审判决。

                                            　　　　 审　判　长　　赵红艳　　　

                                             　　　　审　判　员　　丁伯顺　　　

                                             　　　　代理审判员　　刘振中　　　

                                             　　　　二○一三年七月十五日　　

                                             　　　　书　记　员　　曹玲玲　　

安法网9011号