郜艳芳与牛晨、马福萍、牛保、中国大地财产保险股份有限公司安阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案

上诉人（原审被告）郜艳芳，女。

被上诉人（原审原告）牛晨，女。

被上诉人（原审原告）马福萍（系牛晨之母），女。

被上诉人（原审原告）牛保（系牛晨之父），男。

三被上诉人共同委托代理人牛德，男。

被上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司安阳中心支公司。

负责人段建斌，总经理。

委托代理人原野，男，该公司职工，现住该公司。

上诉人郜艳芳因与被上诉人牛晨、马福萍、牛保、中国大地财产保险股份有限公司安阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2013）文民三初字第192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年7月8日7时10分许，在本市弦歌大道与平原路交叉口，原告牛保驾驶豫E29061号微型普通客车载牛晨、马福萍由北向南行驶时，与被告郜艳芳驾驶豫EHZ399号小型轿车由西向东行驶中发生相撞，造成原告牛晨、马福萍受伤，车损两辆的交通事故，安阳市公安交通警察支队作出安公交认字（2011）第事故1-133号道路交通事故认定书，认定原告牛保与被告郜艳芳负事故的同等责任，原告牛晨、马福萍无责任。豫EHZ399号小型轿车车辆所有人系被告郜艳芳，该车在保险公司投有交强险及限额为50000元商业第三者责任保险，且有不计免赔率。豫E29061号微型普通客车车主系原告牛保。

另查明，事故发生后，原告牛晨于2011年7月8日至8月20日在安阳市第六人民医院住院治疗43天，诊断为：右枕骨骨折，颅底骨折并颅内积气，脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，右枕部头皮血肿，颌面外伤、全身多处软组织损伤。出院医嘱：注意休息，合理饮食，不适随诊。支付医疗费15149.18元。原告牛晨系学生，住院期间由其家人护理，原告牛晨委托安阳威校法医临床司法鉴定所鉴定，2012年4月8日安阳威校法医临床司法鉴定所作出安威校司鉴所（2012）临鉴字第165号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人牛晨构成十级伤残。支付鉴定费700元。原告马福萍于2011年7月8日至7月29日在安阳市第六人民医院住院治疗21天，诊断为：头外伤，多处软组织损伤。出院医嘱：合理饮食，体育锻炼、不适随诊。支付医疗费3887.90元。

原审法院认为，原告牛保驾驶机动车载原告牛晨、马福萍与被告郜艳芳驾驶机动车发生相撞，造成原告牛晨、马福萍受伤的交通事故，安阳市公安交通警察支队作出安公交认字（2011）第事故1-133号道路交通事故认定书，认定原告牛保与被告郜艳芳负事故的同等责任，原告牛晨、马福萍无责任，该责任认定事实清楚，责任划分准确，予以确认。被告郜艳芳对原告牛晨的伤残鉴定提出异议，该鉴定虽由原告牛晨委托鉴定，但有被告保险公司工作人员在场，且鉴定机构和鉴定人均符合法律规定，对该鉴定意见予以确认。豫EHZ399号小型轿车车辆所有人系被告郜艳芳，该车在保险公司投有交强险及限额为50000元的商业第三者责任保险，且有不计免赔率，被告保险公司应在交强险限额内对三原告的合理损失先行予以赔付，超出交强险限额部分，由被告保险公司在商业第三者责任保险范围内予以赔付，不足部分，由被告郜艳芳按责任划分予以赔偿50%。原告牛晨主张医疗费，15149.18元、伤残赔偿金36389.60元（18194.80元/年×20年×10%），事实清楚，证据充分，予以确认；原告牛晨主张护理费4400元（100元/天×44天）、住院伙食补助费1320元（30元/天×44天）、营养费l320元（30元/天×44天）过高，原告牛晨实际住院43天，确认护理费按上年度居民服务业和其他服务业标准计算为2643.38元（22438元/年÷365天×43天）、住院伙食补助费1290元（30元/天×43天）、营养费860元（20元/天×43天）；原告牛晨系学生，主张误工费没有法律依据，也未提交证据，不予支持；原告牛晨主张继续治疗费1000元（2000元÷2），未提交证据证明，不予支持；原告牛晨主张精神损害抚慰金20000元过高，根据其伤残等级，确认为5000元。原告马福萍主张医疗费3887.90元、护理费1342元（61元×22天），事实清楚，证据充分，予以支持；原告马福萍主张误工费1851.08元（30303元/年÷12个月÷30天×22天）、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）、营养费660元（30元/天×22天）过高，原告马福萍实际住院治疗21天，确认误工费按上年度居民服务业和其他服务业标准计算为1290.95元（22438元/年÷365天×21天）、住院伙食补助费630元（30元/天×21天）、营养费420元（20元/天×21天）；原告牛晨主张交通费300元，较为合理，予以确认；原告牛保主张车损，仅提交销货清单及安阳高新区奥众汽车配件销售部的发票，该证据不符合规定，不予支持。原告牛晨、马福萍的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计22237.08元，应由保险公司在交强险范围内赔偿10000元，下余12237.08元由被告保险公司在第三者责任保险限额内承担50%即6118.54元；原告马福萍、牛晨的误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金共计46965.93元，由被告保险公司在交强险限额内予以赔付。鉴定费700元，由被告郜艳芳负担350元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司安阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔付原告牛晨、马福萍医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，共计63084.47元；二、被告郜艳芳于本判决生效之日起十日内赔付原告牛晨鉴定费350元；三、驳回原告牛晨、马福萍、牛保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2122元，由原告牛晨、马福萍、牛保负担737元，被告郜艳芳负担1385元。

宣判后，郜艳芳不服一审判决，向本院上诉称，本案交通事故发生后，上诉人先后替保险公司给付牛晨等三被上诉人5000元，上诉人垫付的该款项应从保险公司赔付款中予以扣除。另外，一审判决上诉人承担诉讼费和鉴定费不合理。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

牛晨、马福萍、牛保三被上诉人答辩称，我方从未收取上诉人5000元钱，一、二审证人未到庭，证人证言不能作为证据使用；一审判决诉讼费和鉴定费合理。请求驳回上诉，维持原判。

保险公司答辩称，请二审法院依法查明事实，公正判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，郜艳芳上诉称本案事故发生后曾先后给付牛晨、马福萍、牛保共5000元，但未提供收条等相关证据，牛晨、马福萍、牛保又不予认可，虽然郜艳芳在一审中提交了证人石全的证明一份，但由于证人未出庭，无法核实证明内容的真实性，且郜艳芳二审申请出庭的证人师全希也未出庭作证，郜艳芳无法证明垫付5000元的事实，应承担举证不能的法律后果，对其上诉主张，本院不予支持。一审判决郜艳芳承担诉讼费和鉴定费并无不当，郜艳芳上诉称不应承担诉讼费和鉴定费的主张于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由郜艳芳负担。

本判决为终审判决。

                                             　　　　审　判　长　赵红艳　　　

                                             　　　　审　判　员　丁伯顺　　　

                                             　　　　代理审判员　刘振中　　　

                                             　　　　二○一三年七月九日　　　

                                             　　　　书　记　员　曹玲玲　　

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